| 设为首页 | 放入收藏
关键字: 栏  目:
您是第 29255866 位访客
网站首页 无锡法院 新闻中心 法院文化 审判研究 裁判文书 诉讼服务中心 庭审直播
民意沟通中心 阳光执行 媒体聚焦 新闻发布 典型案例 审务公开 青年法官论坛 代表委员联络
  当前位置:青年法官论坛

“隔代探望”的法理基础、权利属性与类型区分

作者:庄绪龙  发布时间:2018-08-17 16:11:30


    按照法律规定,父母离婚后不直接抚养子女的一方取得对子女的探望权。但在司法实践中,关于探望权的主张已经超出了离婚父母的范围,祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女主张探望权的司法实例时有发生。对此法律并未明确规定的现象,现有的司法判例比较混乱,理论研究也尚未深入触及。因此,在我国民法分则全面立法修订的历史契机下,结合司法实例认真研究探望权以及隔代探望权问题显得十分必要。

    一、隔代探望的司法判例及其争议观点

    婚姻家庭法上的探望权,是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女之间探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。在渊源考察上,探望权起源于英美法系,其为处理离婚后父母探视子女的主张提供了法律依据,为现代世界大多数国家的立法所接受。我国《婚姻法》第38条分3款对于探望权的具体行使作了规定:离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议,协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。由此规定可知,探望权是夫妻离婚后父母对未成年子女的一项法定权利。在法理上,将探望权作为一项权利在法律上加以规定,不仅是父母子女之间人身权与亲属法的权利表征,也是对基本人权的尊重。这是因为,父母子女之间基于血缘关系而形成的人身附属性和共同生活记忆,不会随着父母婚姻的结束而有任何改变,相反这种特殊的人身附属关系和情感诉求可能因为父母婚姻结束所制造的距离间隔而更加强烈。一般而言,离婚后不与未成年子女共同生活的一方,通过探望子女,与子女沟通交流或者通过与子女短暂生活等多种形式行使探望权,可以达到继续教育子女的目的,对于父母和子女双方均具有精神慰藉意义。

    在性质上,探望权是发轫于父母子女之间特有亲权关系基础上的一种派生性权利,且具有专属性,故而一般也只能由权利享有者本人行使,即离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲行使。﹝1﹞然而,父母离婚必将导致家庭稳定关系的破离,离婚不再单纯是夫妻双方之间的个人私务,而是涉及整个家庭关系的“家务”。比如,离婚导致夫妻关系及其以此为基础的姻亲关系的断离,就明显超越了夫妻双方的个人私务范畴。更具现实意义的是,在我国目前的家庭关系中,不管是农村户籍家庭还是城镇户籍家庭,作为社会中坚力量的夫妻承担着相对严峻的经济压力,大都无暇照顾子女,由祖父母、外祖父母隔代照顾孙子女、外孙子女的情形比比皆是,“祖孙情”在某种程度上甚或超越父子情、母子情。在这种情形下,父母离婚所带来的现实问题往往不是不直接抚养子女离婚父母一方的探望权主张,而是祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女隔代探望权的主张,或者说祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女隔代探望主张的诉求甚或超越不直接抚养子女离婚父母一方的探望权主张。这种隔代探望权的诉求和主张,在一向注重家族传承和人文脉络的我国社会生活中比较普遍。目前,我国司法判例对此问题并无统一共识,理论上也无过多涉及,需要在归纳分析的基础上作深入研究。

    (一)司法判例的混乱

    [案例1](“全国首例隔代探望权”案):据有关资料显示,我国最早审理隔代探望权争议的案件是江西省南丰县法院。1996年6月彭某与艾某结婚,但儿子出生后二人感情变淡,无法继续共同生活。二人经法院调解同意离婚,儿子由母亲彭某抚养。离婚后,儿子实际上由外公外婆抚养,爷爷奶奶经常前去探望。后彭某再婚,而爷爷奶奶经常未经彭某同意径直前往彭某家探望孙子,对彭某的家庭生活造成影响。虽经多次协商,但未能达成一致意见,彭某遂将爷爷奶奶告上法庭,请求法院判决被告不得再探望其儿子。法院经审理认为,按照我国《婚姻法》第38条的规定,爷爷奶奶未经监护人同意,任意探望孙子的行为,侵犯了抚养人的监护权。最终法院判决,未经抚养人同意,爷爷奶奶不得擅自探望孙子。﹝2﹞

    [案例2](“全国首例跨国隔代探望权”案):原告丁某夫妇系小文的祖父母。2004年9月2日,小文的父亲与母亲白某登记离婚,双方约定婚生子小文由其父亲抚养。离婚后,小文一直跟随丁某夫妇共同生活。而后,母亲白某与一德国人结婚。2011年1月5日,小文的父亲与白某协商,将小文变更由白某抚养。后来,小文被白某带至德国法兰克福学习和生活。然而,白某却不允许小文回国探亲,且时常阻挠小文与其祖父母联系。祖孙三人相思心切,丁某夫妇通过联系当地使领馆等多种方式,仍不能与其孙小文相见,丁某夫妇无奈之下诉至法院,要求行使探望权。重庆法院审理认为,祖父母与孙子女具有基于特殊血缘情感而产生的特殊身份,不因父母双方的离婚而消灭。通常情况下,祖父母也在一定程度上照顾了孙子女。因此,祖父母的探望权同样应当受到保护。对祖父母探望孙子女的主张予以保护,不仅能够满足祖父母对孙子女的关心、抚养、教育的情感需要,同时也能保护未成年孙子女的身心健康及情感需要,对孙子女的价值观形成起到积极的作用。﹝3﹞

    [案例3](“江苏首例隔代探孙权”案):2012年6月,徐某、李某夫妇的独生子小徐与女孩倪某结婚。婚后半年,小徐却意外身亡。两位老人对独子的离世无法释怀,并与儿媳倪某产生隔阂。但不久后,徐某、李某发现儿媳怀孕,老人遂将所有希望放在未出世的孙辈身上,双方关系也有所缓和。怀孕期间,徐某、李某夫妇给了儿媳4万元营养费。2013年10月底,倪某产下一名男婴,但因双方的心结尚未完全解开,在探望一事上摩擦不断,甚至爆发冲突。倪某为此拒绝老人的“探孙权”。协商未果,老人将倪某告上法庭,无锡市北塘区人民法院作出一审判决,在孩子10周岁之前,原告徐某、李某夫妇可以每月探望一次,每次探望时间以6小时为限。﹝4﹞

    [案例4](张某夫妇案):张某某系张某夫妇的儿子,其与王某结婚后育有一子。2008年张某某因交通事故死亡,后张某夫妇与儿媳王某约定,孙子由王某抚养,张某夫妇每季度探望一次。后因探望问题发生纠纷,张某夫妇向法院起诉。法院审理认为,虽然张某夫妇与王某对探望达成协议,但在具体执行过程中发生矛盾,因孙子年龄尚小,强行探望会影响孩子成长,张某夫妇不宜再行探望,等到条件成熟时再主张探望。﹝5﹞

    在上述四个真实的司法案例中,由于案件审理时间以及舆论关注的角度等原因,具有较大影响和知名度的案例2“全国首例跨国隔代探望权” 案和案例3“江苏首例隔代探孙权”案,对于老人的隔代探望权的主张作出了肯定的司法裁判;而并未进入舆论视野的案例1和案例4,法院对于老人隔代探望权的诉求却作出了否定结论。由此可见,司法裁判对于隔代探望权的认识存在较大差异,在具体事实基本类似的前提下,价值判断的倾向成为案件裁判的实质根据,对此值得理论研究和立法实践的充分重视。

    (二)理论中的争议

    在隔代探望的问题上,不仅司法裁判存有不同结论,在理论中也存在较大争议。在整体上,关于隔代探望的问题,肯定论观点得到了更多的支持。现阶段,肯定论者的理由主要有以下几点。

    其一,中国家族式的家庭传统习惯决定了祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女亲情的难以割舍性,父母离婚后的隔代探望能够有效解决空巢老人的社会问题。﹝6﹞必须承认的是,在我国传统的文化渊源中,十分重视家庭伦理关系,父慈子孝、兄友弟恭、夫妻和睦是中国人家庭幸福的传统标准,而三代同堂抑或四代同堂以及“含饴弄孙”的文学描述,基本上就是老年人享清福的代名词。故而,在我国传统的家庭伦理中,祖孙之间的亲情关系并不因父母离婚而自然隔断或丧失,赋予祖父母、外祖父母探望权是尊重传统文化的应然举措。因而,该论者提示指出,在这种类型的案件中,法官要善于了解民情,善于在服务民生中开展创造性司法。﹝7﹞

    其二,权利义务对等原则的内在要求。该论点指出,根据权利义务对等的基本原则,祖父母、外祖父母也应成为探望权的主体。首先,我国《婚姻法》第28条规定,有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女,有抚养的义务。其次,我国《继承法》第11条规定,被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。上述关于祖父母、外祖父母抚养孙子女、外孙子女的义务以及孙子女、外孙子女代位继承祖父母、外祖父母遗产的权利,无不鲜明地透视了祖孙之间的权利义务关系。对此,有观点指出,祖父母或外祖父母在家庭关系中是承担法律义务的,如果只让其承担义务不享有权利,显然是不公平、不对等的。换言之,如果他们连探望的权利和资格都没有,没有平时的沟通和交流,不能达到对孙子女的了解和认识,又怎么能够履行好法律规定的义务呢?故而,赋予祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女是权利义务对等原则的基本体现。﹝8﹞

    其三,国际潮流的大势所趋。该论点指出,隔代探望问题并非我国特有,国外相关国家在立法中已经作了规定,可以供我们借鉴。在域外立法的相关考察中,美国是扩大探望权主体理论和实践的先行者。1933 年美国众议院通过了一个决议案,号召各州制定“慷慨”的法律,允许祖父母、外祖父母行使对孙子女、外孙子女的探视权;1955 年“统一法律委员会”起草了《州际儿童法》,该法使得作为监护诉讼中有利害关系当事人一方的祖父母的利益获得了极大的法律关注。目前,通过法律或判例,美国几乎所有的州都承认祖父母、外祖父母的独立探视权。﹝9﹞另外,美国法院的司法判例一般认为,如果祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间存在实质的联系,并且探视符合子女利益最大化原则,那么祖父母、外祖父母就有权探视未成年的孙子女、外孙子女。﹝10﹞《德国民法典》第 1685 条第 1 项规定,祖父母和兄弟姐妹有权与未成年子女交往——倘若此种交往有利于未成年子女的幸福;﹝11﹞《澳大利亚1975年家庭法》第60B 第(2)款第(b)项规定,子女有权利与其父母以外的对其照管、福利或成长具有重要意义的其他人(祖父母、外祖父母以及其他亲属)相聚、交流。﹝12﹞

    与肯定论相对应的是,否定论者也提出了不同意见。

    其一,“隔代探望”并非是一种独立的权利形态。我国《婚姻法》第 38 条规定的探望权,并不仅仅是“探望孩子的权利”,而更多的是针对离异状态下的夫妻双方,在关于孩子抚养权确定后进行的补充性规定,其基础是不享有抚养权的父母与孩子之间的亲缘关系。这一亲缘关系并不因父母离异而受到影响,只是因父母不愿意再一起居住,要通过定时探望的方式进行弥补。而“隔代探望”则不同,即使夫妻双方未离异,祖父母、外祖父母也可要求探望第三代,然而其基础就弱的多。祖孙之间的亲缘关系法律并未明确规定予以保护,祖孙一起生活并不是法律追求的状态。因而,从“探望权”到“隔代探望权”的概念扩展和延伸,远不只是主体范围的扩张,而是核心概念的转换。

    其二,婚姻法作为特别法可以突破民法通则的一般规定。﹝13﹞该论点指出,婚姻法规定探望权的权利主体,是离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲,并没有包括隔代直系亲属。我国《民法通则》第7条规定了“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”的原则,新修订的《民法总则》第 8条也规定“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”。对于这些原则性规定,一些法院在审理隔代探望权纠纷时,往往就从公序良俗和社会公共利益出发,得出支持祖辈对孙辈的隔代探望权的裁判结论。但婚姻法是特别法,民法通则是普通法,根据特别法优于普通法适用的规则,法院在审理此类案件时,应当以婚姻法行使探望权的主体只能是“不直接抚养子女的父或母”,“隔代探望权”的诉讼请求并无法律依据等为由,驳回当事人“隔代探望”的诉求。

    其三,道德义务不能与法律义务混同。﹝14﹞从道德角度上来讲,在当今“421”的家庭模式下,虽然祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女系人之常情、生活之所需、精神之所要,但根据法律规定,父母是未成年子女的法定监护人,只有父母已经死亡或父母无力抚养,祖父母或外祖父母才可抚养未成年的孙子女、外孙子女。探望权也是如此,权利义务的主体只是父母,而非其他人,作为爷爷奶奶或外公外婆虽然在事实上客观上也抚养了孙子女或外孙子女,但一般情况下这只是道德义务,不能以此来作为对价,要求获得探望孙子女或外孙子女权利的补偿。

    二、隔代探望的法理根据

    在上述理论争议中,肯定论者与否定论者各执一词,对于隔代探望的权利属性存在较大争议。可以肯定的是,肯定论者承认隔代探望的理由主要集中于我国传统的家庭伦理观念和社会公众普遍认同的法感情,而否定论者则主要聚焦于婚姻法规定的探望权本身。由此而言,二者之间的争议与对话并不在同一视域,各说各话的态势也就不可避免。笔者认为,在我国承认隔代探望的相对独立权利属性,不仅存在家庭伦理的文化传承因素,还可以从以下几个方面进行理论上的阐释。

    (一)“儿童最大利益”基础上的亲权扩大解释

    关爱儿童是人类社会普遍认同且不容置疑的价值取向,在涉及儿童权利保障的价值理念中,“儿童最大利益”是首要原则。在历史渊源的考察上,“儿童最大利益”的表述最早可以追溯到 1924 年《日内瓦儿童权利公约》,并在此后的多个国际文件中得到重申。1989 年《儿童权利公约》第 3 条规定:“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为首要考虑”,这被认为是对“儿童最大利益”原则的最终确认。﹝15﹞尔后,随着 192 个国家相继加入《儿童权利公约》,“儿童最大利益”逐渐成为一个国际性的法律概念。我国早在1990 年就签署了《儿童权利公约》,成为该公约较早的缔约国之一。近年来,随着儿童保护权利意识的增强,我国在涉及儿童利益的立法、司法中也基本确立了“儿童优先”原则。当前,“儿童最大利益”原则已为许多国家承认和运用,作为亲子法适用和司法裁判的首要原则,被称为“子女本位”。“儿童最大利益”原则强调将儿童作为独立的权利主体来对待,尊重并承认其独立的权利,而并非将其视为父母的附属品或父母权利的客体。在我国法律中,各部门法对于儿童的权利都予以特殊保护,如继承法中关于“遗腹子”(即胎儿)的继承份额预留制度、刑法中拐卖妇女儿童罪、收买被拐卖的妇女儿童罪等立法无不透视着文明社会对儿童、妇女等弱势群体的特殊保护。﹝16﹞在司法实践中,法院遵循的基本原则也大都是“儿童最大利益”原则。比如,在离婚案件中,对于婴幼儿而言,由于需要母亲的哺乳和照顾,一般判决由母亲抚养的情形居多;对于10岁以上的儿童,一般要征求其意见,在理由基本正当的情况下,法院一般尊重具有独立表达意识儿童的意愿;对于儿童为女性的情形,由于女孩生理卫生指导、青春期交流等现实因素,一般判决跟随母亲的情形居多。上述几种父母离婚时子女抚养的情形,不管是婴幼儿的抚育还是儿童的健康成长,无不体现着“儿童最大利益”的基本原则。

    一般而言,抚养权归属成为父母离婚过程中“儿童最大利益”的主要问题。一方面,作为未成年人的儿童,所跟随父或母一方决定了其成年之前的生活品质和样态。因而,抚养权归属的判断对于儿童而言事关重大;另一方面,在抚养权确定的情形下,不直接抚养的父或母方的探望权同样值得重视,离婚后父与母的角色往往是不能兼容的,儿童的健康成长需要来自于父母双方的共同教育和呵护。在这个意义上,如果父母离婚之前儿童主要与祖父母、外祖父母生活在一起,感情甚或超越父母的情形以及父母离婚后不直接抚养的一方无法通过探望的途径了解、教育子女,作为不直接抚养儿童一方父或母的父母,即祖父母或外祖父母,有无主张探望或代为探望的独立权利?就前者而言,上文的相关分析已经明确,我国传统的家庭伦理观似乎对此已经作了肯定性的回答,而对于后者而言似乎也存在正当的理由。因此,在整体上,笔者主张在特殊情形下(详见下文的类型分析),隔代探望应当作为一项独立于不直接抚养儿童父或母方探望权的权利样态,即不直接抚养儿童的离婚一方因为客观上的原因丧失探望的能力和机会,在“儿童最大利益”理念下,其父母可以“代位探望”或“代为探望”。虽然探望权是亲权的附属性权利,且具有专属性,但在不直接抚养的父或母一方由于客观上的缘由不能主张探望权的情形,亲权就应当采取扩大解释的路径赋予祖父母、外祖父母独立的探望权。

    (二)“法无禁止即可为”的私法自治精神

    我国婚姻法对于探望权的规定,仅仅以赋权的方式载明:夫妻离婚的,不直接抚养子女的一方享有探望权。与域外直接规定祖父母、外祖父母可以享有探望权的情形不同,我国对于父母之外的其他亲属是否享有探望权虽然并未作赋权性规定,但也未作否定性的禁止。对此立法模式,对于父母之外的其他社会民众基本认同的亲属范围,是否可以纳入“法无禁止即可为”的法理思考范围?

    在法理上,“法无禁止即可为”是私法领域的基本原则之一,其与“法无授权不可为”的公法理念遥相呼应,同属现代法治社会的基本价值理念。2016年2月11日,李克强总理在国务院第二次廉政工作会议上,着重提到要进一步削减行政审批事项,对目前仍保留的审批事项要公布清单,清单以外一律不得设立审批事项。李克强总理强调,对市场主体是“法无禁止即可为”,对政府则是“法无授权不可为”。﹝17﹞李克强总理的讲话,言简意赅地为政府与市场划出了一条明确的边界线,也为推进政府职能转变指明了方向。同样道理,在公民私人生活领域中,公民的一切行动和权利应当被先验的推定为法律所赋权,权利行使和主张的排除范围只能是被法律法规所禁止的情形,这是私法自治的基本理念。

    在司法实践中,对于“法无禁止即可为”的私法自治理念,无锡法院审理的“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”进行了有益探索。在该案中,对于人体冷冻胚胎的法律属性,理论上存在争议,法律法规也未作任何界定,只有卫生部发布的、针对医疗机构及其从业人员行业规范的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生育技术规范》等部门规章作了诸如“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”“禁止实施胚胎赠送”“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”等规定。然而,按照“法无禁止即可为”的私法自治理念,上述禁止性的部门规章所限制的主体是医疗机构及其从业人员,那么对于社会中的普通公民而言可能就不具有强制力和约束力。﹝18﹞并且,在该案中诉讼双方的诉求并不涉及“买卖配子、合子、胚胎”“胚胎赠送”“代孕”等问题,故法院最终判决支持失独老人的诉讼请求。﹝19﹞

    同样道理,在隔代探望的问题上,虽然民法理论一般认为探望权属于父母子女亲权法律关系的范畴,隔代探望并不被亲权所涵摄,但在更为宏观的人文视角,隔代探望却存在正当性和必要性,且我国婚姻家庭法以及其他行政法规、部门规章甚或地方性法规并未直接否定隔代探望的权利属性。按照“法无禁止即可为”的私法自治理念,祖父母、外祖父母主张隔代探望权也就顺理成章。

    (三)情理因素在婚姻家庭关系中的司法表达

    “清官难断家务事”,这一俗语深刻地描绘了婚姻家庭法律关系的复杂性。在涉及家事审判的司法实践活动中,法官在按照规则裁判的同时,内心更应该时刻秉承“契合情理、不失偏颇,于法有据、于情合理”的超法规理念。否则,即便在抽象静态的规则裁判上得以自洽,但往往却在具体动态的案件中栽跟头,缺乏情理认同的裁判结论往往会引起诉讼双方的成见。一言以蔽之,在民事审判尤其是家事审判中,“情理”因素的充分尊重和合理运用是司法者不得不充分考量、仔细揣摩的裁判“指引”。

    何谓“情理”?按照现代汉语词典的解释,情理是指“人的常情和事情的一般道理”。﹝20﹞由此,“情理”的概念范畴大致指向人情与道理两个方面。关于“情理”释义,我国古代相关文献也有记载。《后汉书•张堪廉范传论》:“明帝之引廉范,加怒以发其志,就戮更延其宠,闻义能徒,诚君道所尚,然情理之枢,亦有开赛之感焉”。清代诗人李渔在《闲情偶寄•词曲上•音律》所言,“如《金络索》、《梧桐树》是两曲,串为一曲,而名曰《金索挂梧桐》,以金索挂树,是情理所有之事也”。“情理”作为一种大众普遍认同的情感抽象,在中国漫长的社会养成中,始终占据着理性与良心的范畴,是我国古代道德伦理和常识的系统表征。

    关于“情理”的学术界定,日本学者滋贺秀三认为,情理在本质上是“常识性的正义衡平感觉”。﹝21﹞ “常识性的正义衡平感觉”对于情理的概括最为形象,主要蕴含三个特性:第一,正义感觉。比如,欠债还钱、杀人偿命在我国古代社会是深入人心的精神信仰,债务得到偿还、凶死者得到偿命,人们的正义感往往就会得到满足。这种同态复仇性质的报复性惩罚思想纵然在今天看来是盲目、愚昧的,但在惩罚正当性的报应主义那里确实存在社会基础。﹝22﹞第二,衡平裁量。欠债还钱、杀人偿命虽然在形式上是正义的,满足了人们对于同态复仇最原始的报应思想,但也是有条件限制的。比如,在“受虐妻子杀夫”等类似案件中,由于作为被害人的丈夫存在人性缺陷、行为过错的事实前提,妻子在长期遭受家庭暴力、精神压力的困境中忍无可忍杀夫的行为,足以获得社会公众的同情,甚至是理解和支持。毕竟,人们对于正义的解释是具体而非抽象的,在邪恶行为、过错得到执政者运用公力手段惩罚时,人们内心关于正义实现的感激往往会以“青天”的赞誉附加,对于公力手段尚未顾及或者难以顾及的情形,遭受欺凌的受害者奋起反抗以私力救济手段完成惩罚目的,虽然死亡后果客观存在,但是公众对于“杀人偿命”正义的理解和认同则要接受衡平裁量的内心验证。第三,常识性的思想认同。在长期共同的社会生活中,人们对于正义的理念、标准和评价已然不需要刻在石碑、铜表上的铭文为指导,观念的价值认同思维已经深深根植于人们内心的道德取向,在“情理上如何”不需要复杂理性的分析,而只是公众潜意识中的常识性判断而已。

    清代法学大师沈家本先生在《历代刑法考》一书中在对法的渊源和本义进行阐述时指出,法系根据情理而定,法律不能在情理之外另作设置,“大凡事理必有当然之极,苟尽其极,则古今中西无二致”。﹝23﹞滋贺秀三在研究中国清代民事诉讼的基本模式时也得出近似结论,认为“情理”是中国法文化的核心精神,因而中国的法律传统是和西洋法治完全不同的另外一个类型,“中国古代的法律就像是漂浮在大海上的冰山一样,漂浮在情理的海洋上”,这恐怕是对中国古代法律面貌的精确概括。﹝24﹞梁漱溟先生认为中国传统社会的秩序其实就是一种伦理秩序,是礼乐教化的结果,“封建社会的关系是呆定的;伦理社会则其间关系准乎情理而定”。﹝25﹞霍存福先生对于情理与法关系的研究更为系统,他指出,对法的情理性理解,在古代中国形成了一种特别的现象。首先,作为一种形而上的探求,立法者将情理作为“法之本源”,人们将“情理”作为法律之上抑或法律之外的价值。其次,以情理思维模式探求司法的技术化,使得类似近代的一系列法律原则和原理被吸纳其中,采取了一些中国式的特殊解决方式。﹝26﹞

    在隔代探望的问题上,“情理”的判断与取舍是司法裁判必须考量的因素。尤其是在那些自小被祖父母、外祖父母抚养的儿童那里,其与祖辈之间所形成的“祖孙情”理应得到裁判的承认和尊重。就目前来看,本文开篇所列举的“江苏省首例隔代探望权案”以及“全国首例跨国隔代探望权案”,均作出了肯定性的裁判,不仅祖父母、外祖父母满意裁判结论,社会媒体舆论也几近一致的认同。﹝27﹞当然,主流媒体舆论的肯定并不绝对意味着正确与正当,但却透视着社会主流观念的价值认同。在大多数人看来,虽然婚姻法规定探望权的权利主体是离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲,但现实中爷爷奶奶等探望孙辈是一种正常情感需求,亟须立法明确。﹝28﹞

    三、隔代探望的权利属性与类型区分

    (一)隔代探望权的“相对”属性

    经由上文分析,虽然学界仍有观点坚持探望权的亲权专属性进而否定隔代探望的权利属性,但却无法否认隔代探望在儿童利益最大目的、法无禁止即可为的私法自治理念与情理裁判考量必要性等维度的合理论证。因而,笔者认为隔代探望应当作为一种相对独立的权利样态。

    但是,需要明确的是,即便承认隔代探望作为一项独立的权利,存在法理上的正当性,但其并非是绝对权利,而是一种相对权。事实上,在法哲学意义上,由于人类社会生活的交叉性和复杂性,任何一项权利的行使都不可能具有绝对属性,因而权利及其行使方式都是相对存在的价值样态。法国著名法学家路易•若斯兰在《权利相对论》一书中,对于权利的相对属性进行了阐释,并对权利滥用现象进行了分析和批判。他指出,遵循权利相对的理念或禁止权利滥用,是所有文明国家法律制度中的重要内容。﹝29﹞我国学者也指出,权利如同其他任何事物一样,也是有其限度的。拥有权利的同时,也就意味着拥有了限度。权利相对性理论来自于权利限度理论,有权利就有限度,超越了权利的限度,就可能走向权利滥用。﹝30﹞所谓权利的限度理论,是指任何一种权利的行使,都有其合理限度,有其特定的时间、地点和场合。比如,弹钢琴、打麻将,跳广场舞,这都是正当的娱乐活动,但如果不分场合,半夜三更仍然行使所谓的“娱乐权”,就会侵犯他人同样拥有的正当权利而不为法律所保护。

    隔代探望作为一项独立性权利,虽然是以未成年人利益最大化为根本目的,但在本质上,在权利属性的归属上,应该划归为祖父母、外祖父母的个人权利。因此在这个角度,由于隔代探望行使需要直接抚养父或母一方的协助和配合,因而隔代探望权行使应当满足特定的条件——不对直接抚养孩子的父或母一方的生活安宁权造成额外负担,即不侵害其同样值得法律保护的生活安宁权。

    生活安宁权是人格权的应有之义。所谓生活安宁权,是指自然人享有的完全按照自己的意志处理个人事务等生活情事,维护个人空间不受他人不当干涉、侵扰的一项具体人格权益。当前,学界对于维护公民生活安宁的合法权益已经取得共识。主张公民生活安宁权的观点主要从“安静的生活环境说” 和“私人领域自由说”等“物质性生活样态”的角度展开对公民生活安宁权的阐释。﹝31﹞在“物质性生活样态”角度之外,还有观点从“精神性生活样态”角度对生活安宁权进行解释,认为“精神上的安宁权是指主体享有的私生活空间免受不当侵扰以及免于纯粹的精神伤害的法定人格利益”。﹝32﹞现阶段,我国立法虽然并未明确将生活安宁权载入法律,但在宪法和有关法律中已经隐约透视着对生活安宁权的格外保护。比如,宪法第39条规定,中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅;再比如,刑法中对于“户”的格外保护,非法侵入住宅罪的独立入罪规定以及入户盗窃、入户抢劫的从重处罚,都折射出法律对公民生活安宁权的保护。王利明教授在其《中国民法典草案》建议稿第二编“人格权”第5章第366条就对公民的生活安宁权作了规定:自然人的生活安宁受法律保护。禁止以窥视、窃听、跟踪、信件或电话骚扰等方式,干扰他人的私生活安宁。﹝33﹞

    通常而言,感情破裂的夫妻离婚后,一般不会继续共同生活。在某种角度而言,离婚不仅是夫妻双方感情破裂的结果,也是彼此寻求新生活方式的前提。因而,离婚后的夫妻大都会寻求一种与先前婚姻状态不同的生活方式,再婚和单身都是这种新生活方式的具体表现。然而,父母婚姻关系解除的法律后果对于亲子关系而言并无实质改变,父母离婚对于子女并不产生任何亲子关系上的隔断。由于父母子女亲子关系缘由,离婚后的夫妻往往并非是“老死不相往来”,探望权的权利主张与义务协助使得婚姻关系结束的父母双方再次产生生活上的交集。事实上,就探望而言,一方面这是不直接抚养子女一方参与子女教育成长过程的权利,另一方面也是直接抚养子女一方配合、协助不直接抚养一方的附加义务。在本质上,这种附加义务对于直接抚养子女一方的离婚当事人而言,是一种事实上的生活安宁权“侵犯”,当然,这种“侵犯”是法律允许的,也是“儿童利益最大”目的实现中的一种必要承担。

    隔代探望的主张虽然存在法理支撑,也符合儿童利益最大化的目的,但却不能就此认为隔代探望就是一种能够与探望权等同的、绝对的权利。事实上,即便是亲权基础上的父母探望权,也不是绝对的。我国婚姻法规定,如果出现不适合探望的情形,直接抚养的一方可以主张探望中止。故而,隔代探望权也应当作类型化的区分,并受特定限制。

    (二)隔代探望主张的类型区分

    权利相对的基本法理,决定了权利行使的谨慎与克制。在隔代探望的问题上,本文虽然主张原则上可以作为独立的权利形式,但也应当纳入类型化分析的范畴。换言之,隔代探望由于掺杂了法理、情理乃至权利行使边界等形而上的价值因素,不宜笼统的作绝对性的肯定评价,而应当对其作类型化的考量。笔者认为,隔代探望应当区分以下三种情形。

    其一,代位型。所谓代位型隔代探望,是指夫妻一方死亡,祖父母、外祖父母主张探望孙子女、外孙子女的情形。在本质上,祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女,实际上是基于血缘关系的代位探望,是亲权的承接和替代。司法实践中,夫妻一方意外死亡的情形并不鲜见。﹝34﹞夫妻一方死亡后,夫妻关系自然终止,另一方也自然成为未成年子女的法定监护人。在这种情形下,死亡方父母主张隔代探望权,则具备法理上的正当性。这是因为,夫妻一方死亡后,对于子女探望权的主张由于主体不存在而自然丧失。死者父母主张探望的诉求,实际上是代位行使亡故子女的探望权,对于祖孙关系维系、儿童利益最大化保障以及老年人情感慰藉等均具有正当意义,且不对另一方的生活安宁权造成额外的负担和侵犯。

    其二,代为型。所谓代为型隔代探望,是指夫妻双方离婚后,不直接抚养子女一方由于客观上的原因不能行使探望权,而其父母代为行使的情形。司法实践中,夫妻离婚的缘由复杂多样,一方因犯罪被判重刑、罹患重病等原因往往是离婚的缘由。在这种情况下,夫妻离婚后,夫妻一方客观上因被判刑、罹患重病(如植物人)或者无民事行为能力(如精神病人)等缘由无法行使对子女的探望权,那么此时其父母代为行使探望的诉求就显得十分正当。在这种情形中,祖父母、外祖父母代为探望孙子女、外孙子女,也不会对离婚夫妻另一方的生活安宁权造成额外的负担和侵犯。当然,在这种情形中,如果子女服刑期满或者病愈等客观不能行使探望权的事由消除后,祖父母、外祖父母的隔代探望权则自然终止,否则就会形成双重探望,对于直接抚养子女的一方而言无疑上一种额外负担和权利侵犯。

    其三,单纯离婚型。基于权利相对性的基本理论,笔者旗帜鲜明的主张,夫妻单纯离婚的情形,祖父母、外祖父母对于孙子女、外孙子女不能享有独立的探望权。这是因为,在这种情形中,夫妻离婚后,不直接抚养子女一方享有完全意义上的探望权,且客观上能够实现,而直接抚养子女一方对其探望权负有协助、配合的义务。正如上文所分析的那样,夫妻离婚后,生活安宁权只在对子女探望的法定事由中可以妥协和退让。在此前提下,如果不直接抚养子女一方并无客观上不能行使探望权的正当事由,那么其父母就没有任何理由超越已经存在的探望权而另行主张独立的隔代探望权,否则将会对直接抚养一方的生活安宁权制造重叠的义务负担。在这种情形下,如果否定祖父母、外祖父母享有独立的探望权,其与孙子女、外孙子女之间的交流联络等精神慰藉是否就丧失了呢?显然不是,祖孙之间的情感交流和精神慰藉并非隔断,而是被不直接抚养一方的探望权所包容和吸收,当然没有必要再赋予其独立的探望权。这种解释结论与“有限开放代孕”的主张及其类型化区分的思维基本类似。﹝35﹞由于代孕的伦理性风险,在承认代孕价值的论述中,大都将其限制在严格的范围内,即只承认基因型代孕而排除妊娠型代孕。而这里的所谓基因型代孕是指,交付代孕的受精胚胎中至少含有夫妻一方的基因。换言之,如果受精胚胎内不含夫妻双方任何一方的基因,那么此时的代孕与收养则无任何区别,代孕则无任何必要。

    四、结语

    父母子女之间的亲情伦理,具有自然法意义上的正当性,并不会因为父母离婚而丧失。由此,在婚姻家庭关系中,离婚的法律效果必然会牵带探望问题。在探望的主体上,不直接抚养子女的离婚父母一方自然处于法定地位,但是对于父母之外的其他亲情关系主体,如祖父母和外祖父母而言,法律则无规定。在法理上,只要是正当合法的私权利,法律如果没有明确禁止,那么就不应当以法律没有规定而拒绝对公民的赋权,这是现代私法的基本精神。在隔代探望的问题上,祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的感情和关系法律应当予以尊重和支持,隔代探望问题在法律上具备正当性。然而,同时需要注意的是,权利的行使应当以不侵害他人同样拥有的合法权利和自由为底限。在隔代探望的问题上,虽然在整体上可以肯定其权利的独立属性,但却不能“任性”,毕竟祖辈对孙辈的隔代探望需要直接抚养一方离婚父母的配合和义务承担。在类型划分上,“代位型”和“代为型”隔代探望在探望伦理诉求与直接抚养未成年子女的离婚父母一方的自由割让之间保持了有机平衡,而“单纯离婚型”的隔代探望,不直接抚养子女的而离婚一方与祖父母、外祖父母在独立探望权上存在重叠,如果支持这种类型的探望,无疑会增加不直接抚养子女离婚父母一方的配合义务,这显然已经逾越了权利行使的边界。

第1页  共1页
关闭窗口
江苏省无锡市中级人民法院
地址:江苏省无锡市崇宁路50号  邮编:214002