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职务犯罪中退赃退赔型“事后表现”对量刑的影响

作者:庄绪龙  发布时间:2018-08-17 16:04:27


    内容提要  按照性质的区别,犯罪“事后表现”可以分为事后不可罚行为和罪量裁判影响行为。事后不可罚行为由于没有侵害新的法益,故而在刑法上基本上不存在独立评价的意义,而罪量裁判影响行为由于对先前犯罪行为的否定或者对法益侵害的修复,则可以纳入到量刑影响的考量视域。对于罪量裁判影响行为而言,“法益恢复”概念可以作为量刑影响的理论基础。域外刑法理论以及我国古代立法体例均承认“法益恢复”概念对量刑的影响,司法解释以及具体司法实践也大都采纳。在职务犯罪中,行为人在犯罪既遂后,积极主动退赃退赔的,虽然在国家公权力不可收买性和职务廉洁性角度不存在“法益恢复”的基础,但是在国家财产权角度,可以实现“法益恢复”目的。故而,职务犯罪行为人事后积极退赃退赔的情形,可以称之为“部分法益恢复”犯罪,可以作为量刑裁判影响的重要参考因素。

    一、“事后表现”的基本类型与理论基础

    (一)“事后表现”的基本类型

    犯罪是一个动态的过程,在犯罪停止于既遂之前,犯罪预备的形成、着手的实施以及实行行为的完成甚或犯罪后果的出现等无不标志着犯罪行为的动态性和过程性。不仅如此,在犯罪行为处于既遂形态后,行为人也并非处于静止形态,还有可能继续处于动态的过程中。在犯罪既遂形态出现后,行为人继续处于动态运行过程的情形主要有两类:事后不可罚行为和罪量裁判影响行为。

    首先,事后不可罚行为。刑法一般理论认为,事后不可罚行为只存在于状态犯中,但亦有不同观点。第一种观点认为,在状态犯中当犯罪完成后,继续保持违法状态,只要其违法状态已依据状态犯的构成要件做出评价,即使其本身符合其他构成要件,也不构成犯罪;第二种观点认为,行为人于犯罪行为完成后,为确保或利用前行为所得之不法利益,而又不另破坏新法益的行为,即为事后不可罚行为;第三种观点认为,在状态犯达到既遂后,不法状态仍继续存在,其持续不法状态的行为,不予单独处罚;第四种观点则认为,所谓事后不可罚行为,是指在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果的行为,如果孤立的看符合其他犯罪的构成要件具有可罚性,但由于被综合评价在该状态犯中,故不必另认定成立其他犯罪。

    其次,罪量裁判的影响行为。犯罪是以行为符合构成要件为基础的刑法规范评价,而对犯罪的惩罚却是包含诸多要素的综合考量。一般而言,刑事责任的确认是刑罚量裁量的基础。而刑事责任的确认,一方面需要以犯罪成立为核心和基础,另一方面也要兼顾与犯罪行为本身并无关联的其他因素。比如犯罪主体,行为人是否属于刑事责任能力人和精神病人?是否属于又聋又哑或者盲人?行为人是否属于累犯?有无前科?历史上是否因毒品犯罪被处理过?是否被行政机关处罚?在犯罪行为完成后,行为人的表现如何,有无自首、坦白、立功、退赃退赔以及是否取得被害人及其家属的谅解?如此等等。这些因素都是与不法论上的犯罪行为存在距离但同样影响行为人刑事责任确认的重要因素。换言之,刑事责任的确认与刑法量的裁判,是以犯罪成立为基础,兼顾其他罪轻、罪重因素的综合考量结果。

    值得注意的是,职务犯罪的行为人在犯罪既遂后,在终审判决前,其检举揭发他人违法犯罪的事实,如果没有被立即查获,但是行为人在服刑期间,其检举揭发的违法犯罪事实被证实,从而成立“立功”,此时对于行为人而言,应当如何救济?笔者认为,这种情形在司法实践中比较普遍。因为,检举揭发违法犯罪事实的认定,需要特定的程序,不可能一蹴而就。在当前司法审判程序和审限制度的制约下,立功成立滞后的情形必然存在。此时,针对已经生效的判决而言,该滞后成立的立功之于行为人而言,不能直接通过减刑等程序获得救济,而应该纳入审判监督程序重新审理,重新作出判决。

    (二)以“退赃退赔”为主要标志的“法益恢复”理论

    与自首、坦白、立功等法定量刑情节不同的是,以退赃退赔为主要标志的“法益恢复”行为仅仅作为酌定量刑情节。换言之,犯罪既遂后行为人对危害后果的有效控制与法益恢复的情形,一般被视为与犯罪手段、犯罪时空环境选择、犯罪对象、犯罪动机、行为人一贯表现等地位类似的酌定量刑情节,即通常所称的“悔罪态度”。在“名分”上,显然与诸如中止、自首、立功等法定从宽量刑情节存在巨大差距。具体表现为:其一,在适用盖然性上,“法定”与“酌定”情节的适用确定性存在质的差异。“酌定”情节是否适用可能与法官“早餐的内容”有关,而“法定”情节是否适用则与法官的职业前途甚至命运有关;其二,在量刑幅度上,“法定”与“酌定”情节存在量上的巨大差距。在刑法典中,任何一项法定从宽量刑情节,在立法上都会这样表述:应当(可以)从轻、减轻或免除处罚。换言之,法定量刑情节的刑罚减量幅度可以为从轻或减轻甚至是免除。与此相对应的是,酌定从宽量刑情节则只能在法定幅度内从轻减量,禁止减轻或免除处罚; 其三,在效力影响上,与“法定”跃然纸上的明确指引性不同,“酌定”的标准及其权衡依据只存在于法官的内心认知,于社会公众的认知储备和知识体系构建而言显然是缺失的。

    笔者认为,以退赃退赔为主要标志的“法益恢复”行为的理论地位和在刑法中的地位如何,需要我们深刻反思。

    举例说明:甲应朋友A之邀请其家里做客,甲被A收藏的玉器文物所吸引,趁其不备将玉器藏在口袋里并最终带走。回到家后,甲越想越害怕,遂返回A家,谎称东西忘在A家里,乘此机会将盗窃的玉器放置原位置。然而,这一切被A家的监控所捕捉,最终案发。经鉴定,该玉器价值人民币30万元。

    在此案件中,对于甲之行为的判断,即是否构成盗窃罪的刑法评价,在规范评价的角度,应当从犯罪构成要件的视角进行判断。首先,在构成要件符合性角度,甲采用秘密窃取的方式,将本属于A的财物据为己有,A对玉器占有的合法权利被破坏,完成了盗窃罪所规制的“转移性占有”的行为,属于盗窃罪犯罪构成的范畴。其次,在违法性角度考量,甲并无任何违法阻却事由的阻挡,存在刑法意义上的违法性。再次,在有责性角度考量,甲是在非法占有他人财物的目的支配下,故意实施了盗窃罪的构成要件行为,并无认识上的错误和责任上的阻却事由,故而存在刑法意义上的有责性。另外,甲将玉器带离A家的情形,已经事实上控制了财物占有状态,属于犯罪既遂。至此,甲的行为在刑法规范性价的角度完全成立且处于既遂状态。

    然而,犯罪成立的评价并非刑事司法的全部,通过犯罪认定而迫使行为人承担刑事责任,以达到刑法特殊预防和一般预防才是刑事司法的目的。在本案中,在定罪已然确定的情况下,司法实践中如何量刑,则是更具意义的问题。在上述所举例子中,甲的行为虽然符合犯罪构成要件,且不存在任何阻却违法或责任的事由,但是在数额巨大的事实面前,被告人承担重刑是无法避免的结论。但是,行为人良善的事后表现应当如何评价呢?是否应当作出回应?如果将此案被告人判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,显然无法获得公众的认同。故而,在事后表现可能影响量刑的情况下,酌定量刑情节固然可以从轻处罚,但确定性和力度显然不够,需要在理论上进行新的突破。笔者认为,在上述所举的例子中,甲因为害怕而将盗窃既遂的玉器“完璧归赵”,属于刑法理论上的“法益恢复”范畴,按照学界当前的最新的观点,可以考虑作出罪化或者大幅轻刑化的处理。 

    (三)“法益恢复”理论的比较考察

    事实上,关于上述“法益恢复型”事后表现的刑法出罪化、轻刑化理论抑或司法实务趋势并非是论者空穴来风和一厢情愿的空想,域外相关立法和我国古代立法均存在类似的痕迹。

    对于犯罪形态停止于既遂节点但危害后果尚未出现或者危害后果虽然出现但经由行为人的事后补救措施而得法益恢复的情形,在域外的刑法理论中也存在相关研究,其学术称谓通常以所谓“个人解除刑罚事由”或者“个人排除刑罚的根据”进行描述和界定。

    在德国刑法中,关于“个人解除刑罚事由”的阐释,罗克辛教授认为,中止(为德语Rückritt翻译而来,王世洲教授认为Rückritt并非单纯的静止不动,用“后撤”一词描述可能更为准确)已经完成犯罪的情况,即为个人撤销刑罚的根据。这是因为,人们在这里的出发点是,这种应受刑罚的行为本身已经存在了,凡是对于后撤人的刑事可罚性——尽管还保留着对其他参与人的刑事可罚性——是在事后才被再次放弃的。 在耶塞克与魏特根教授合著的刑法学教科书中,对于“个人解除刑罚事由”也作了解释,是指“在应受惩罚的行为实行后才发生,并溯及性地消除已经成立的应受处罚性事由”。 在理论之外,德国的司法实务中也存在相关规定。例如,德国刑法典第163条第2款规定,行为人在向法庭作了伪证之后,如果及时更正错误陈述的,不受刑事处罚;第306 e条规定,行为人放火后,在重大损失出现之前,自动灭火的,得以减轻或者放弃刑事处罚。

    在意大利刑法中,存在“事后(sopravvenute)排除可罚性原因”的学术概念,最典型的莫过于那些犯罪人所采取的有助于抵消危害结果的行为:如在法庭辩论开始前撤回诬告或虚假证明、鉴定、翻译(刑法典第376条);将因自己的过失而脱逃的犯罪人捉拿归案(刑法典第378条第2款);在有关当局发觉前,主动阻止伪造、变造、非法制造和流通货币、有价证券、印花(刑法典第463条);在当局命令解散前主动退出聚众暴乱(刑法典第655条第3款)。 

    在我国澳门和台湾地区,所谓“个人解除刑罚事由”制度也同样存在。如《澳门刑法典》第23条第1款规定,行为人因己意放弃继续实行犯罪,或者因己意防止犯罪既遂,或者犯罪虽既遂,但因己意防止不属于该罪状之结果发生者,犯罪未遂不予处罚; 台湾地区“刑法”第166条规定,犯前条之罪(即湮灭刑事证据罪),于他人刑事被告案件裁判确定前自白者,减轻或免除其刑。在具体的司法裁判中,台湾的司法实践对于“个人解除刑罚事由”的落实,往往授予法官以自由裁量权的方式予以实现。 

    在历史维度考察,“法益恢复”行为及其出罪化、轻刑化裁量,在我国古代法典中就存在比较科学的规定。例如,《唐律疏议•名例》(总39条)规定:

    诸盗、诈取人财物而于财主首露者,与经官司自首同。

    该条款中,所谓“首露”是指,罪人以盗、诈手段取人财物,在罪发前不经官司自首,私下主动向财主坦白认罪,将原物还主。 

    不仅如此,《唐律疏议》还用问答的形式对于“首露”者的特别保护作了进一步阐述:

    问曰:假有甲盗乙绢五疋,经乙自首,乙乃取甲十疋之物,为正、倍等赃,合当何罪?答曰:依律,首者唯征正赃。甲既经乙自首,因乃剩取其物,既非监主,而乃因事受财,合科坐赃之罪。

    按照唐律规定,既然首露同自首,“首者唯征正赃”,则首露者也唯征正赃。如果财主违律向首露者征倍赃,应科罪。 由此可见,对于行为人主导的犯罪既遂后的危险控制和法益恢复情形,唐律赋予了首露者极大的赎罪空间,不仅在责任承担上法定化地等同自首犯,而且还例外性地以刑罚威慑的方式阻止被害人向首露者主张惩罚性赔偿(即唯征正赃)。

    元代时,唐律中的“首露”制度被有效承继,称之为“首服”,对于首服按照向官府自首对待。元代时期曾有不构成首服的案例记载:

    延佑六年(1319年),部议:贼人赵三等偷盗于胜保船只撑驾,事主认见,事不获己,才方告求,即与无赃盘诘首服事例不同,依例刺断。(十五上~下)。 

    明清时,继续沿用元代的“首服”术语,内容与唐律基本相当。如《大明律》规定:

    若强窃盗,诈欺取人财物,而于事主处首服,及受人枉法、不枉法赃,悔过回付还主者,与经官司自首同,皆得免罪。若知人欲告,而于财主处首还者,亦得减罪二等。其强窃盗,若能捕获同伴解官者,亦得免罪,又依常人一体给赏。 

    二、“法益恢复型”事后表现的司法实务趋势

    在理论上,学界阐释了“法益可恢复性犯罪”的概念、出罪评价或罪轻评价体系构建,在司法实务界,我国当前的刑法立法和相关司法解释也对此事后表现的“法益恢复”行为作了具体规定:

    其一,盗窃罪。最高人民法院1997年11月4日颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款规定,盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点,但情节轻微,并具有下列情形之一的,可以不作为犯罪处理:2.全部退赃、退赔的。

    其二,诈骗罪。1991年4月23日最高人民法院研究室出台的《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》认为,在具体认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算;2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条列举了不起诉或者免予刑事处罚的情形,其中第(二)项规定:一审宣判前全部退赃、退赔的。

    其三,逃税罪。刑法修正案(七)对于逃税罪作了重大修改,在原文基础上增加一款,即刑法第201条第4款:经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已经受行政处罚的,不予追究刑事责任;2010年5月7日最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第57条规定了本罪立案追诉的情形,其中第(一)项规定:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额在5万元以上并且占各税种应纳税总额10%以上,经税务机关依法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的”。根据此规定,按照反对解释的基本原理,如果纳税人在经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,那么就不属于立案追诉的情形,在事实上也就纳入了出罪化的处理模式。

    其四,信用卡诈骗罪(恶意透支型)。2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 6条第5款规定:恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。恶意透支数额较大,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

    其五,交通肇事罪。2000年11月10日最高人民法院颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条列举了“交通肇事处3年以下有期徒刑或者拘役”的情形,其中第(三)项规定:造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在30万元以上的;相应的,该解释第4条列举了因交通肇事需要“处3年以上7年以下有期徒刑”的情形,其中第(三)项规定:造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在60万元以上的。与上述《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第57条关于逃税罪立案追诉的情形类似,按照刑法的解释原理,如果交通肇事的行为人造成他人财产损失但有能力赔偿且实际赔偿到位的,那么也就不属于上述司法解释规定的罪刑关系认定的范畴。

    其六,拒不支付劳动报酬罪。《刑法修正案(八)》增设了拒不支付劳动报酬罪,作为刑法第276条之一,该条第3款规定:有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚;2013年1月16日最高人民法院颁布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定:拒不支付劳动者的劳动报酬,尚未造成严重后果,在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以认定为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪;在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除刑事处罚;在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以从轻处罚。

    除上述列举的具体规定之外,在我国现行刑法及相关司法解释中,非法种植毒品原植物罪、挪用资金罪、侵占罪等也零星透露着“法益恢复”行为轻刑化、出罪化的评价痕迹。通过分析我国刑法立法、相关司法解释的规定,可以清晰的发现,在盗窃犯罪、诈骗犯罪以及涉税犯罪、恶意透支型信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪、交通肇事罪等具体规定中,对于犯罪既遂后危害后果自主控制或者“法益恢复”的现象,法律已经明显的透露出“轻刑化、出罪化”的价值立场。

    不仅如此,在目前相关的司法判例中,对于类似上文中所阐释的“法益恢复”行为,法院判决也逐渐倾向于无罪化处理。

    例一:刘某盗窃归还案

    1997年3月25日下午,刘某进入办事处同事吴某房间后,趁无人之际打开柜子盗走绿色小铁箱一只,该铁箱中装有办事处的公款8万余元。当日下午5时左右,刘某返回办事处后发现公安人员就钱箱被盗一事正在勘验调查,其遂害怕后悔不已。次日下午2时许,刘某趁无人在场时又将该铁箱放回吴某所在的房间。1997年9月3日,法院根据1979年刑法认定刘某构成盗窃罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。 

    在该起案件中,值得注意的是,在1979年刑法施行期间,盗窃罪作为重罪始终是刑法规制的重点罪名。本案涉案数额高达8万余元,根据当时的社会经济发展水平和司法解释标准,已经达到“数额特别巨大”的量刑幅度,量刑基准为五年以上十年以下有期徒刑。法院经审理认为,针对本案的犯罪事实、情节和社会危害程度,判处法定最低刑有期徒刑五年仍显过重,故最终按照1979年刑法第59条第2款规定,经审判委员会讨论决定,对被告人在法定刑以下判处刑罚。 

    例二:汪某诈骗抵偿案

    被告人汪某隐瞒已婚事实,与被害人周某确立恋爱关系。在此期间,汪某先后5次以建造房屋、投资为由向周某及其母亲借款共计98万元,但该款均被汪某挥霍。案发前,被害人周某及其母亲多次向汪某催讨欠款,汪某向周某出具还款计划书,以其所有的一套房屋作价80万元卖与周某,周某支付50万元,余款30万元作为汪某归还的借款。但是,汪某还与他人存在债务关系,该房屋被法院拍卖,最终周某只从中实际分得36万元。 

    对于此案,一审法院认为,本案的犯罪数额应为98万元,还款计划书中的经济往来问题与先前已经既遂的诈骗犯罪无关,汪某被判处有期徒刑十二年。但二审法院却认为,对于汪某以其自有房产抵偿被害人部分款项的情节应当考虑,遂改判汪某有期徒刑十一年。

    三、职务犯罪“退赃退赔”的事后表现对量刑的影响

    (一)职务犯罪中“退赃退赔”是否存在法益可恢复的可能?

    按照上述“退赃退赔型”法益恢复的观点,职务犯罪完成后,行为人将贪污受贿的赃款退赃退赔的,是否可以纳入出罪化或者轻刑化处理法范畴?对此,理论上存在两种观点。

    一种观点认为,法益恢复的范畴应当有所限定,即排除法益属性的非国家权力性。其理由是:刑法所保护的法益分为国家法益、社会法益和个人法益。国家法益关系国家政权稳定和公共管理秩序,自然属于最高位阶的法益类型。国家法益虽然充满抽象性和模糊性,但却是个人权利让渡的集中和凝结,本质上是可以还原为多数不特定的个人法益。贝卡里亚关于国家本质与个人权利和自由的关系有过经典的阐述:人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由,为了切身利益牺牲的这一份份自由总合起来,就形成了一个国家的君权。君主就是这一份份自由的合法保存者和管理者。 由此可以认为,国家权威不容亵渎,国家权力不容交易,否则不特定多数人的权利就会遭受潜在地威胁。另外一种观点认为,涉及国家公权力的犯罪也存在“事后恢复”的可能。例如,在受贿人许诺为他人谋利且收受财物后,在被追诉之前,受贿人将其受贿之物返还或上交的行为成立部分的事后恢复,这是因为受贿罪的法益是职务的不可收买性,受贿人返还或上交的行为是对先前被收买行为的恢复。

    笔者认为,关于职务犯罪行为人退赃退赔的性质,上述两种观点均有有所偏颇。事实上,科学评价职务犯罪行为人退赃退赔的性质,应当从职务犯罪的属性角度首先予以讨论。笔者主张,职务犯罪,包括贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等,侵犯的法益包括两个层面:其一,国家公权力的不可收买性和职务的廉洁性;其二,国家财产权。贪污罪不难理解,是国家工作人员利用职务便利盗窃、侵占国家财产的行为;而受贿罪的犯罪数额是否可以认定为国家财产权?笔者认为,答案也是肯定的。这是因为,受贿赃款源自行贿者的输送,行贿行为本身就是一种与受贿罪对合的犯罪行为,受贿者收受行贿者的财物,该财物本质上已经质变为赃款,而非再是行贿者的合法财产。在性质上,赃款需要国家通过法定程序追缴上缴国库,因而在宏观上,行贿款当然可以视为国家财产。在此两个层面下,如果职务犯罪行为人在犯罪完成或者犯罪既遂后,积极主动退赃退赔的,虽然在第一层面的国家公权力不可收买性和职务廉洁性角度不存在法益恢复的基础,但是在第二层面的国家财产权角度,却是现实地实现了“法益恢复”。故而笔者认为,职务犯罪行为人事后积极退赃退赔的情形,可以将其称之视为“部分法益恢复”犯罪。

    (二)职务犯罪“退赃退赔”对量刑的影响

    经由上述分析,笔者认为:职务犯罪后行为人积极退赃退赔的,虽然不能抹杀其构成职务犯罪的本质,但是对于刑罚量的裁判而言具有实际意义。换言之,积极主动地“退赃退赔”对于量刑的具体裁量,具备理论上的正当性,应当作为一种重要的量刑情节考量。

    事实上,在我国当前的刑法立法和司法解释中,对于职务犯罪行为人积极退赃退赔的行为,已经做了从轻化考量甚至是出罪化规定。例如,刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。从本条的规定我们可以反推得出:国家工作人员利用职务上的便利挪用公款,但并非用于非法活动和营利活动,在三个月以内归还的,就不是犯罪。然而,国家工作人员利用职务上的便利挪用公款,不管是否在三个月内归还,其侵犯公权力的廉洁性和国家财产权的后果是不可否认的。立法规定将三个月内归还的情形排除在犯罪圈之外,显然对于职务犯罪退赃退赔的情形作了例外性的规定。又如,刑法第三八十三条第三款关于贪污罪的处罚,犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。

    再比如,2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定,国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿;2009年3月12日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》,对于赃款赃物追缴的处理,提出了如下意见:贪污案件中,赃款赃物全部或者大部分追缴的,一般应当考虑从轻处罚;受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,视具体情况可以酌定从轻处罚;犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的,在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

    综上所述,基于职务犯罪法益侵害包含国家财产权的基本特质,以及相关刑法立法、司法解释对个别职务犯罪后行为人积极主动退账退赔予以出罪化、轻刑化处理的规定,我们有理由认为:职务犯罪行为人积极主动退赃退赔行为可以形成对量刑的重大影响。在未来的司法解释中,对于职务犯罪“退赃退赔型”事后表现对量刑的影响,可以作如下设计:

    在贪污、受贿等职务犯罪完成后,行为人积极主动退赃退赔的,在量刑时应当予以充分考量。犯罪数额较大,或者情节较重的,可以免除处罚;犯罪数额巨大,或者情节严重的,可以从轻或减轻处罚;犯罪数额特别巨大,或者情节特别严重的,可以从轻处罚。

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