| 设为首页 | 放入收藏
关键字: 栏  目:
您是第 29254414 位访客
网站首页 无锡法院 新闻中心 法院文化 审判研究 裁判文书 诉讼服务中心 庭审直播
民意沟通中心 阳光执行 媒体聚焦 新闻发布 典型案例 审务公开 青年法官论坛 代表委员联络
  当前位置:青年法官论坛

惩戒解雇:案例分析与规则建构

作者:张朴田  发布时间:2018-08-17 15:59:59


    用人单位以劳动者严重违反规章制度为由,依据劳动合同法第三十九条第二款规定解除劳动合同的,被学者称为惩戒解雇。在劳动合同法严格限制用人单位单方解雇的情况下,该规定无疑赋予了用人单位相当大的自治权,为用人单位维护经营管理秩序提供了极大便利,事实也证明“严重违反用人单位规章制度”已经成为用人单位单方解除劳动关系最常用的武器。当然,法律赋予用人单位经营管理自主权的同时,也对用人单位行使惩戒解雇作出了限制,只有在具备法定条件且必须是“严重违纪”时才可以解除劳动关系。然而有学者推测,在审判实践方面出现了法院轻易认可企业制定的劳动纪律的倾向,放松了对企业惩戒与劳动者违纪程度之间的适当性判断,导致劳动合同法对解雇的严格限制,往往被企业通过第三十九条第二款的“严重”违反劳动制度的 解雇条件而轻松化解。﹝1﹞事实上,围绕“严重违反用人单位规章制度”的适用及司法认定展开的辩论与批评远不止于此,各地对于哪些行为可以作为惩戒事由、如何限制用人单位的恣意性以保证惩戒解雇的合理性等都存在不同的认识。笔者作为一个劳动法研习者和运用者,拟通过实证方法对以上诸问题作出初步回应。

    法谚曰:理论的巨塔,不能建立在流沙之上。规则的建构也不例外。关于实证的研究方法,熊秉元教授反复强调:“先了解社会,再了解法律”。﹝2﹞为了探查审判实践中的惩戒解雇问题,客观反映惩戒解雇的现状,本文也采取了先整理案例,再建构规则的逻辑。笔者试图通过对相关案例的梳理,勾勒出司法机关在审查惩戒解雇时表现出的基本立场、关注的基本问题及裁判的基本尺度。具体而言,即通过判例的分析梳理,考察什么样的规章制度可以作为惩戒依据,哪些事项可以作为解雇的惩戒事由,用人单位在实施惩戒时应注意什么问题,人民法院是如何认定违反规章制度的严重性等问题的。

    一、惩戒解雇的基本情况:案例样本的分析

    (一)样本选取

    《企业职工奖惩条例》颁布后,惩戒解雇就已存在,但惩戒解雇真正成为一个问题还是劳动合同法实施后,尤其是近年来事情。考虑到人民法院的裁判有一个经验积累和规则调适的过程,越新的案例往往思路越明晰,说理越充分,裁判越有说服力,所以本文主要以2014年1月至2017年2月通过中国裁判文书网发布的部分案例为样本。笔者以“二审”、“民事判决书”、“经济补偿金”为关键词进行搜索后逐一选取,共搜集了有效二审判决书158份;样本案例遍及江苏、上海、浙江、广东等17个省、市、自治区,涉及一线、二线、三线城市;覆盖了东部发达、中部欠发达及西部不发达地区,能够反映劳动合同法第三十九条第二款适用的基本情况及一般规律。通过以上方式选取案例,主要考虑了以下两点:第一,充分对比分析两级法院就同一案件在审理思路和文书说理上的差异,故选取的案例均为二审判决案件;第二,充分兼顾案例分布的区域性和代表性,力争在最大范围内选取案例样本,最大限度剔除重复案件(群体性纠纷仅选取1件)和与研究主题不相关的案例。

    (二)样本分析

    1.惩戒解雇合法/违法性样态分析。在158个二审生效判决中,二审法院认定用人单位解除劳动关系合法的有78例,认定用人单位解除违法的有80例。一审法院认定用人单位解除劳动关系合法和违法的各有79例。二审改变一审判决结果的有7件,其中3件一审认定用人单位解除行为违法,二审认定用人单位解除合法;另有4件一审认定用人单位解除合法,二审认定解除违法。无论是从一审还是二审判决结果来看,合法解除与违法解除的比例基本持平,没有出现合法或违法的严重失衡的现象,比较符合事物分布的一般规律。从数据上看,既没有使用人单位可以利用规章制度“轻而易举”的解雇劳动者,也没有严重桎梏用人单位的用工管理权,并不像有些学者担心的那样:企业可以通过法律赋予的自治权轻松化解法律设置的解雇条件,或者仲裁和司法在个案中收紧法律适用,导致出现企业“解雇难”的问题。﹝3﹞

    2.惩戒解雇违法原因分析。在惩戒解雇的合法性审查方面,法院审查的主要着眼点在于:用人单位主张的违纪事实是否成立;用人单位据以惩戒的规章制度是否合法,即制定过程是否经过了民主程序,有无向劳动者公示;劳动者的违纪行为是否达到了严重程度;用人单位在解雇过程中是否履行了正当程序,主要是有无事先征求工会意见。只要用人单位的解雇行为符合或基本符合上述四个方面的要求即被认定为合法。

    解雇行为违法的原因稍显复杂,以二审生效判决为例,有47件因为单一原因被认定为违法:其中用人单位主张的事实证据不足,违纪事实不成立的为19件;用人单位解雇行为不合理,劳动者不构成严重违纪的为15件;用人单位规章制度制定没有经过民主程序,没有向劳动者公示的7件;用人单位解雇程序不当,未征求工会意见的为4件,其他因素的2件。在30件违反两个要素被判定为违法的案件中:因规章制度不合法且不构成严重违纪,或因解雇程序不当且不构成严重违纪的分别为5件和6件;其余19件在考虑某一因素的同时也涉及违纪事实认定问题,即用人单位主张的违纪事实不成立或部分不成立。此外,有3份判决书同时考虑了除违纪事实不成立以外的三个要素,在个别案件中,法院还会综合考虑违纪事实与规章制度规定的惩罚措施的匹配性,有无重复处罚等问题。

    3.违纪事由构成分析。司法实践中,由于行业不同、地域差异,用人单位根据经营需要在《员工手册》、《就业规则》等规章制度中规定的惩戒事由种类繁多,千差万别,很难作统一的模式划分。为了展示案例中所体现的用人单位极力防控的违纪行为,笔者参考《企业职工奖惩条例》中列举的类型,根据违纪情形的主要特征及企业规章制度中常见的分类方法,将案例中涉及到的惩戒事由或违纪情形概括为四大类:(1)行为散漫,违反基本劳动纪律的,包括无故旷工;工作岗位、地点变更后不到岗;迟到、早退、擅自离岗;不按规定请假,或请假手续不完善等。(2)不服从工作安排,影响工作秩序的,包括不服从工作安排,无法完成工作任务;聚众滋事,消极怠工,参与罢工;使用威胁性、侮辱性语言,打架、斗殴;上班期间从事与工作无关行为;散布不当言论、发布不实信息等。(3)不当履职,侵害公司利益的,包括工作失误,造成生产事故或财产损失;偷盗、损坏公司财产;弄虚作假,营私舞弊;违反竞业限制或保密义务等。(4)其他违纪情形,如违反计划生育政策;参与赌博、嫖娼等。

    (三)从样本中发现的问题

    1.惩戒事由的边界不清晰。惩戒事由,即用人单位对劳动者的哪些行为可以实施惩戒,是惩戒制度的首要内容,也是惩戒解雇面对首要问题。因惩戒事由本身的合理性引发的争论也屡见不鲜,如劳动者在职期间生育,与工作同事谈恋爱、结婚,上下班“打黑车”等行为是否具有可罚性值得商榷。劳动法、劳动合同法在授权用人单位制定规章制度的同时,并未对用人单位可以对劳动者施以惩戒的范围作出限定,这也成了判断惩戒解雇合法性、合理性的难点。 

    2.惩戒解雇的程序不健全。用人单位面对劳动者的违纪行为是否可以直接予以解雇,或者说用人单位对违纪劳动者应该如何给予惩戒,遵循什么样的步骤,是否要给予劳动者申辩的机会等问题都有待明确;征求工会意见与否对于解雇行为的合法性究竟有多大的影响,用人单位没有工会怎么办?这些问题在实践中都有不同的操作模式。可以说,关于惩戒解雇的程序问题仍处于被忽略的状态,除部分案例在“通知工会”这一点上被关注外,﹝4﹞其他程序性问题均未受到应有重视。

    3.严重违纪的判断标准不明确。在本文收集到的案例中,二审文书对违纪严重性作出认定的共有34例,其中较为具体分析劳动者行为构成或不构成严重违纪的仅有16例。大部分案件中,裁判人员仅是依据违纪情形与用人单位规章制度规定的吻合性或凭借多年办案积累的“法感”直接认定构成或不构成严重违纪,并不作具体分析,即使在具体分析严重违纪与否的案例中,裁判人员也没有建构具体的认定规则,主要是依据事情发生的背景评析双方行为的合理性。

    二、惩戒解雇的正当化分析:事由及程序

    (一)惩戒事由的界定

    用人单位有效的规章制度被赋予了“准法律”的效力,也可以称之为企业管理的“软法”,﹝5﹞企业有权根据自身的生产经营特点制定适合本单位的劳动纪律、规章制度,从而决定本单位的惩戒事由。但惩戒的目的在于指引劳动者的行为,督促劳动者切实履行劳动义务,实现企业生产经营管理的有序化和良性发展,企业惩戒制度的设计应该围绕并服务于该目的,因此惩戒事由应严格遵守职务限定原则,以劳动者义务为中心,并结合本企业的生产经营需要予以具体化。对于那些与企业生产经营、社会评价无关,与劳动者给付义务及附随义务的履行无关的行为应排除在惩戒事由之外。毕竟,劳动者出让的乃是自身的劳动力使用权而不是将自己“卖身为奴”。﹝6﹞当然,有些企业出于维护自身形象的考虑,可以在规章制度中禁止劳动者参与赌博、嫖娼等违反社会治安管理、公序良俗的行为。因这类行为会给用人单位带来形象、商誉上的毁损,且与社会倡导的基本价值观不符。

    尽管法无明文规定,但司法实践已经注意到了这一点,正如有的权威判例所指出的,用人单位规章制度是在本企业内部实施的,关于组织劳动过程和进行劳动管理的制度,用人单位不能超越合理权限对劳动者设定义务。﹝7﹞对此,我国台湾地区的案例则有更为明确的表达,即在工作实践外之劳工业务外行为,属于劳动之私生活范围,非雇主所得任意支配,唯有劳工之行为与事业活动有直接关联,且损害事业之社会评价,为维持企业秩序必要,方足成为惩戒之对象。﹝8﹞从法理上讲,用人单位的惩戒应遵循“义务-纪律-惩戒”的逻辑模式,﹝9﹞作为惩戒对象的行为应该是违反劳动义务的行为。

    关于劳动者的主要义务,我国劳动法、劳动合同法并无具体规定,世界大多数成文法国家的法典也没有详细罗列劳动者的具体义务,《意大利民法典》也仅是原则性规定劳务提供者负有“谨慎”和“忠诚”义务。我国学者在探讨劳动者的基本义务时借鉴了公司法关于高管人员的义务规定,认为一般雇员同样负有忠实义务和勤勉义务,亦有学者综合各项因素将劳动者的义务概括为七个方面。﹝10﹞而德国学者则将劳动者的义务概括为劳动给付义务和其他合同义务。﹝11﹞笔者认为,从劳动关系的本质出发,劳动者的义务可以分为两个方面,即积极的劳动给付义务和消极的不作为义务,劳动者在履行劳动给付义务时,应在用人单位的安排管理下,全面、亲自履行法定或约定的劳动行为,善意增进、维护用人单位的利益;关于不作为义务,主要是基于法定或劳动合同的约定,不得损害用人单位利益,比如不得损害公司的有形财产和无形商誉,不得违反保密和竞业限制义务等。前述根据案例整理的惩戒事由基本可以纳入劳动者违反以上两类义务的情形当中,今后规章制度关于惩戒事由的设定应围绕以上两个方面开展。

    (二)惩戒实施的程序控制

    通过程序规制保障惩戒处分实体正义的实现是大多数大陆法系国家通常的做法,各国不但注意就业规则和劳动规章制度制定程序的合法性,还特别重视就业规则以外的惩戒程序。在法国,立法首先要求企业在实施惩戒时保障劳动者的辩解权,不管劳动者请求与否,企业都应将惩戒处分通知劳动者并开示理由;德国也不例外,联邦劳动法院要求企业应制定符合法治国秩序原则的适当程序并遵守该程序,保障听取意见的机会,每个制裁的确定要通过企业委员会参与共同决定;虽然日本没有对惩戒程序作出硬性规定,但仍将其作为合法性、合理性审查的一个重要因素。﹝12﹞原《企业职工奖惩条例》曾对惩戒程序作出了相关规定,但该条例废止后,我国立法机关没有再就企业奖惩出台具体的法律法规,现行劳动法体系中,关于惩戒程序仅保留了征求工会意见一项,企业在实施惩戒过程中应遵循的其他合理程序基本处于空白状态。这也导致一些企业滥用惩戒权,如有的企业管理人员因个人好恶随意解雇劳动者;有的企业在劳动者出现违纪时,不经任何程序,立刻将劳动者辞退;有的企业先行将劳动者解雇,再办理各种手续等,解雇程序方面的乱象可谓五花八门。对此,已经有不少学者进行了研究,提出了一些程序控制措施。﹝13﹞

    笔者认为,对惩戒程序控制的当务之急是固定劳动者的违纪事实,实现惩戒程序的民主化。为此,一个适当的程序应从以下方面展开:(1)调查取证,企业在得知劳动者违纪后,应就劳动者违纪的事实进行调查取证,一方面固定劳动者违纪的客观证据,比如有监控录像的将能够反映劳动者违纪行为的录像予以保存;劳动者违规操作导致财产损失或发生事故的,将现场通过技术手段予以固定等;另一方面向劳动者本人及见证人员进行核实,在此过程中,劳动者可以陈述事实,为自己的行为予以辩解,其他见证人员通过“证人”的形式补充陈述相关事实。在这一环节,企业通过调查取得了劳动者违纪与否的事实证据,劳动者可以为自己的行为进行申辩,有利于客观反映事实,也在某种程度上赋予了劳动者申辩机会。(2)由公司管理层讨论决定,即公司管理层根据议事规则及劳动者违纪事实、规章制度设定的惩戒措施作出初步处分决定,之所以强调是公司管理层而不是具体的管理人员决策,主要是为了限制个别管理人员的恣意性。(3)征求工会或职工代表意见,﹝14﹞劳动合同法第四十三条规定,用人单位单方解除劳动关系前应征求工会意见,通过工会组织维护劳动者个人权益。然而有许多中小企业并没有建立工会组织,此时企业可以征求职工代表或上级工会的意见,以防止用人单位滥用解雇权。(4)书面告知解雇决定和解雇事由,劳动者收到用人单位的解雇决定后双方劳动关系结束,劳动者认为用人单位解雇违法的可以寻求法律救济。对于用人单位在仲裁、诉讼中提出的解雇事由与向劳动者送达的解雇事由不一致的,应以企业向劳动者送达的解雇事由为准,以防止用人单位变相解雇劳动者。笔者不将“劳动者申辩”作为一个独立的环节,主要是认为在用人单位调查取证环节已经为劳动者提供了申辩机会,工会或职工代表认为企业处分不当的,也可以间接代为申辩;﹝15﹞从实际情况看,处分决定形成后劳动者申辩与否已没有实际价值,此时劳动者可以通过仲裁、诉讼的途径寻求更为有效的救济,而不再需要一个徒具形式的“申辩”机会。

    三、严重违纪的边界:合理性判断标准

    用人单位对劳动者的惩戒是分层次的,只有严重违纪的才可以解除劳动关系,然而 “严重违纪”的判断标准在司法实践中比较模糊,一般以用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。现实中,即使规章制度对特定的违纪事实有相对明晰的规定,在面对具体的违纪事由进行“严重性”判断时仍不免左右为难。为了达成最大限度的共识,笔者结合搜集到的案例,试图将司法人员考虑的共性标准进行一般化的归纳抽象,可以从以下几方面判断劳动者的行为是否构成严重违纪。

    (一)审查惩戒条款的合理性

    一般认为用人单位经过民主程序制定并向劳动者公示的规章制度可以作为用人单位管理和解雇的依据,是否还需要审查规章制度的合理性存在一定争议。有学者认为对于规章制度的审查应从合法性走向合理性审查,﹝16﹞也有人认为司法机关审查规章制度合理性是不合法的。﹝17﹞笔者以为,在个案中司法机关审查用人单位规章制度合法性的同时,可以审查规章制度的合理性,比如有的案例就指出,用人单位关于“夜间值班未经批准缺勤的,公司解除劳动合同”的考勤规定,过于严苛,没有弹性空间,有失合理性。﹝18﹞再如,某公司禁止员工与莆田籍客户签约,该种规章制度本身涉嫌地域歧视,不具有合理性,据此认定员工严重违纪显然不妥。﹝19﹞

    从规章制度惩戒条款动态适用的角度而言,对于用人单位规章制度规定的惩戒行为原则上应作限缩解释,不随意、盲目扩大规章制度的适用范围,比如对于劳动者反映问题部分失实的,不宜按照散布虚假信息对待;对规章制度条款有争议的,应根据违纪事实,作有利于劳动者的解释,如劳动者为工作方便,将工作工具放置在办公室的行为,一般不应按照偷盗定性。在廖某旭与深圳维他(光明)食品饮料有限公司劳动争议一案中,﹝20﹞维他公司《员工手册》规定:本公司产品为食品饮料,生产程序要求严谨,所有员工必须绝对服从,任何违反“既定工作程序”的,公司都可以解雇。廖某旭系物流部经理,在安排旅游活动及旅游经费的管理中,存在违反公司规定的行为,公司以严重违纪予以解雇。二审法院认为,《员工手册》的规定是否及于与生产无直接关联的事项尚存在争议,廖某旭的违章行为与食品生产无直接关联,性质并非严重,维他公司以此为由解除劳动合同,处理过于严苛,法律依据不充分,故改判违法解除劳动关系。

    (二)审查劳动者的主观过错

    劳动者的行为一般是在某种主观意识支配下进行的,用人单位对劳动者行为的惩处某种程度上也是对劳动者主观过错的否定,劳动者主观过错愈大,违纪的程度也就越严重;反之,劳动者非出于过失或仅有一般过失,在道德上的可责难性大大降低,一般不应认定为严重违纪。比如劳动者因病住院,没有按照用人单位规章制度要求办理请假手续,应给予劳动者补救机会,而不宜按照无故旷工论处;劳动者为反映问题情绪激动,与领导发生争执但没有采取过激行动的,不应按照不服从管理或“使用侮辱性、威胁性语言”等类似规定予以严重违纪的惩处。部分生效文书也印证了以上分析,司法机关对于打架斗殴,违规操作,屡教不改等故意或重大过失引发的违纪行为都认定为严重违纪;﹝21﹞而对于劳动者一般过失性的行为不做严重违纪的认定。﹝22﹞

    (三)审查违纪行为的影响

    有些违纪行为会造成直接的财产损失,而有些违纪行为则是无形的损害,主要是对生产管理秩序或企业商誉、商业利益的影响。对于前者较易判断、识别;对于后者则不易认定,需要结合行业特点、劳动者岗位、行为发生的时间、地点、影响范围等因素综合判断。比如,同样是打架行为,发生在工作区域、工作时间与发生在非工作区域、非工作时间应该有所区别;小区保安吸烟行为的危害不可与石化企业员工的吸烟行为同日而语。以无锡小天鹅股份有限公司与薛某劳动合同纠纷一案为例,﹝23﹞薛某在小天鹅公司的车间工作微信群中发布了一段时长1分49秒的不雅视频,主要内容是男女裸露肢体在娱乐场所搂抱跳舞。小天鹅公司以严重违纪为由将薛某开除。两级法院认为,薛某在事发后表达了悔过的意思,不雅视频仅局限在本车间工作微信群,并未引发群内职工的强烈不满,也未对小天鹅公司的生产管理秩序造成严重影响,该行为尚不构成严重违纪。

    (四)审查违纪行为的可追溯性

    通过分析案例发现,有些用人单位对于劳动者的违纪行为并没有及时给予处分,而是在事隔很久之后才旧事重提;有些用人单位则将劳动者发生在不同年度的违纪行为给予累加处罚,凡此种种都欠缺妥当性。《企业职工奖惩条例》对于惩戒的期限曾作出限制,即从职工犯错误之日起,开除处分不得超过五个月。实践中,已有地方法院借鉴该条例的规定出台了新的指导性意见。﹝24﹞相比而言,法国对惩戒的期间作出了更为完善的规定:首先,规定了惩戒权的行使期间,在雇主得知劳动者实施不当行为之日起两个月后就不能再以该行为作为理由对劳动者进行惩戒;其次,规定了行使惩戒处分的时效期间,从追溯惩戒责任开始三年后,不能作为新的制裁的补强(加重)理由援用。﹝25﹞笔者以为,《企业职工奖惩条例》及法国的做法都值得借鉴。但是有些司法判例还未予应有的重视,赵某秀与青岛泰光制鞋有限公司经济补偿金纠纷案即是一例,﹝26﹞2011年11月15日,赵某秀午休时间用公司下脚料制作了四双鞋垫,并在下午下班时被公司警卫发现。2012年11月19日,泰光制鞋公司以赵某秀严重违反公司规章制度为由,解除了双方的劳动关系。虽然两级法院都认为赵某秀的行为构成严重违纪,但笔者持不同意见,姑且不论其作四双鞋垫使用的下脚料的价值大小,仅从违纪行为发生及用人单位作出解雇的时间角度来考虑,用人单位所作的解雇行为就欠缺合理性。

    以上仅是判断违纪行为是否严重的一般因素,对于具体的案件还应从纠纷的背景、来龙去脉,企业管理惯例,前后的惩戒是是否遵循了同一规则,双方利益平衡等多角度予以评判。

    四、结束语

    劳动法的主要目的在于保护劳资关系中处于弱势地位的工人权利,劳动立法通过权利义务的倾斜性设置试图达致劳资双方之间力量与利益的相对均衡。然而,在劳动合同法制定之前和颁布之后,各种批评的声音从未停息。自去年以来,原财政部长楼继伟、经济学家张五常、企业界代表胡祖六等人不断呼吁修订劳动合同法,指出劳动合同法加大了企业用工成本,僵化了劳动力市场,不利于企业灵活用工,﹝27﹞甚至有学者明确指出劳动合同法存在“十大失衡问题”。﹝28﹞不可否认,现行劳动合同法确实存在制度上的不足甚至缺陷,但劳动合同法的基本理念和价值追求并没有根本错误。﹝29﹞就惩戒解雇而言,法律赋予了企业自治权,但就企业的整体现状而言,绝大多数企业并没有依照法定程序制定规章制度,在制度制定过程中工会、工人的声音微乎其微;在解雇实施过程中,缺乏有效的实体和程序制约措施;解雇之后,劳动者的维权成本仍然偏高。出于现状、现实的考虑,仲裁与司法部门不得不深度介入对惩戒解雇合法性及合理性的审查,此乃不得已而为之。否则,劳动合同法就会从“静态”的法律规则的失衡走向“动态”的法律实施的失衡,这是立法者、司法者和社会公众所不愿意看到的。为了寻求对劳动关系和劳动力市场管制与自治的有效平衡,在坚持现行劳动法基本理念的前提下,修订解雇保护的具体规则,完善惩戒解雇的具体措施,明确司法审查标准实有必要。

第1页  共1页
关闭窗口
江苏省无锡市中级人民法院
地址:江苏省无锡市崇宁路50号  邮编:214002