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我国古代关于“首露”的规定及其刑法立法启示

作者:庄绪龙  发布时间:2018-08-17 15:56:14


    一、古今司法实践中“首露”的现象归纳

    延佑六年(1319年),部议:贼人赵三等偷盗于胜保船只撑驾,事主认见,事不获己,才方告求,即与无赃盘诘首服事例不同,依例刺断。(十五上~下)。﹝52﹞

    在司法实践中,笔者偶然发现这样两起真实案件,引起了笔者的关注:

    例一:李某放火报警案

    李某因丈夫孙某经常对其使用暴力导致感情不和而闹离婚。在离婚过程中,孙某仍然对李某使用暴力并扬言杀害其家人。在一次被丈夫殴打后,李某为了泄愤,采用泼油漆的方式将其自家居住的房屋点燃(其房屋为砖木结构,东邻已拆迁,南邻为水泥场地,北邻为农田,西邻为其他村民房屋)。在房屋着火约五分钟后,李某打电话报警,消防人员及时赶到现场将火势扑灭。经查,除却李某自家房屋财物损失外,并未造成其他公私财产损失。最终,李某被法院认定构成放火罪,因尚未造成严重后果,被减轻处罚,判处有期徒刑二年,缓刑二年。﹝1﹞

    在本案中,由于法院对李某没有判处实刑,李某在一审宣判后并未上诉,一审判决生效。但是,在判决生效两年后,李某却向法院提起再审申请,请求法院认定其放火行为不构成犯罪。对于这一未经上诉反而直接申请再审的案件,办案人员感到疑惑。后来,经过法院调查得知,原来李某的女儿系国内某名牌大学研究生,因考公务员政审程序受到其母亲犯罪的影响,李某申请再审请求改判无罪的根本动力在于女儿的前程。﹝2﹞遗憾的是,本案由于并无其他法定的改判事由,法院经审委会讨论后最终驳回了李某的诉请。﹝3﹞

    例二:徐某盗窃归还案

    2015年10月2日凌晨2时许,被告人徐某在驾驶出租车时发现路边一辆轿车后备箱未关闭,遂将尾箱内挎包拿走,包内有现金25800元。实施盗窃后,徐某害怕受到惩处,于当日凌晨5时许将挎包及现金交至派出所,如实供述了犯罪事实。法院判决认为,徐某盗窃数额较大,但其自首且经济损失已经挽回,遂判处徐某有期徒刑一年,罚金人民币五千元。﹝4﹞

    在该起案件中,由于法院最终判决徐某构成盗窃罪,在社会上引起了广泛的讨论。其中,有相当部分观点认为,对于此种时间间隔短暂、没有任何危害后果或者法益侵害后果被完全恢复的“犯罪行为”,刑法应当保持谦抑,不应当过分的介入。

    客观而言,对于上述李某放火报警案和徐某盗窃归还案,之所以产生罪与非罪的争议,主要是分析评价的立场存在差异。主张有罪说的观点,大都站在规范分析的立场,认为行为人的行为符合刑法规定的构成要件,并不存在违法阻却事由和责任阻却事由等出罪事由,成立犯罪是理所当然的结论;而主张罪轻说甚至无罪说的观点,大都站在价值分析的立场,以所谓正义价值、实质解释等理念作为论证的思路。笔者认为,在特殊案件中规范分析固然是讨论的前提和基础,但不应该局限于规范分析本身,还应该兼顾价值分析的立场,毕竟特殊案件中糅合了案件之外的其他特殊情境。值得注意的是,在上述两类案件中,行为人的犯罪行为已经停止于既遂形态,虽然事后行为人的行为对于法益而言并无实质侵害,但是在犯罪成立乃至犯罪既遂的情境基础上显然难以用所谓“正义价值”、“实质解释”等过于宏观抽象的理念予以轻刑化乃至出罪化处理,否则会破坏刑法罪刑法定的基本原则,也会对严肃的刑事司法活动造成冲击。因此,在规范分析的基础上,需要在理论上对“既遂后法益恢复行为能否出罪”这一命题展开系统研究。

    二、“首露”的基本内容与比较

    (一)“首露”规定的基本内容与沿革

    事实上,对于上述司法实例中“法益恢复”现象刑法评价的争议,如何贯通和平衡教义学角度规范分析与法哲学角度价值分析的不同立场,在我国古代律法中就存在相关的立法智慧。唐律中所规定的“首露”对此问题就提供了有益的分析视角。《唐律疏议•名例》(总39条)规定:

    诸盗、诈取人财物而于财主首露者,与经官司自首同。

    此款规定的所谓“首露”是指,罪人以盗、诈手段取人财物,在罪发前不经官司自首,私下主动向财主坦白认罪,将原物还主。﹝5﹞不仅如此,《唐律疏议》还用问答的形式对于“首露”者的特别保护作了进一步阐述:

    问曰:假有甲盗乙绢五疋,经乙自首,乙乃取甲十疋之物,为正、倍等赃,合当何罪?答曰:依律,首者唯征正赃。甲既经乙自首,因乃剩取其物,既非监主,而乃因事受财,合科坐赃之罪。

    按照唐律规定,既然“首露”同自首,“首者唯征正赃”,则“首露”者也唯征正赃。如果财主违律向“首露”者征倍赃,应科罪。﹝6﹞由此可见,对于行为人主导的犯罪既遂后的危险控制和法益恢复情形,唐律赋予了“首露”者极大的赎罪空间,不仅在责任承担上法定化地等同自首犯,而且还例外性地以刑罚威慑的方式阻止被害人向“首露”者主张惩罚性赔偿(即唯征正赃)。

    元代时,唐律中的“首露”规定被有效承继,但名称有所变化,称之为“首服”,对于“首服”按照向官府自首对待。元代时期曾有不构成“首服”的案例记载:

    延佑六年(1319年),部议:贼人赵三等偷盗于胜保船只撑驾,事主认见,事不获己,才方告求,即与无赃盘诘首服事例不同,依例刺断。(十五上~下)。﹝7﹞

    明清时,继续沿用元代的“首服”术语,内容与唐律基本相当。如《大明律》规定:

    若强窃盗,诈欺取人财物,而于事主处首服,及受人枉法、不枉法赃,悔过回付还主者,与经官司自首同,皆得免罪。若知人欲告,而于财主处首还者,亦得减罪二等。其强窃盗,若能捕获同伴解官者,亦得免罪,又依常人一体给赏。﹝8﹞

    经由上述文献归纳与分析可以发现,行为人在盗窃、诈骗行为既遂后,在尚未经官府处理前,私下主动向财主坦白认罪、将原物还主的情形,法律规定可以大幅度减轻处罚甚至作无罪化处理。将此“首露”规定比照于本文所举上述两例尤其是“徐某盗窃归还案”,可以清晰的发现,将其作轻刑化甚或无罪化处理的判断,不仅仅是价值分析立场的主张,在我国古代也存在制定法的明确规定。由此可见,主张刑法谦抑或者不以犯罪处理的观点并非无稽之谈。

    (二)“首露”规定与近似制度的比较

    应该认为,我国古代律法中所规定的“首露”,在本质上虽然是一种与自首性质类似的特殊自首,但却明显的呈现出既遂行为轻刑化、非罪化的倾向,这与传统的自首制度以及与此可能存在相关性的恢复性司法、认罪认罚从宽和刑罚消除事由等制度还存在较大区别,需要作比较考察。

    第一,与自首制度的比较。按照“首露”规定,盗窃、诈骗他人财物的,在被害人向官府报告前,行为人应当主动向被害人承认错误并归还财物。其与自首制度最大的区别即是,前者是行为人向被害人私下“自首”,而后者是行为人向官府公开自首。另外,按照唐律规定,“首露”者构成自首限于特定的罪名,只有所犯之罪为“诸盜、诈取人财物”者才可能构成自首。亦即,“首露”作为唐律中自首制度的特殊形式,首先在于其对罪名的限定。“诸盗”是指强盗、窃盗,而“诈”是指诈欺,均是在财产犯罪的范畴内考虑“首露”规定的应用空间。此言谓之,任何侵犯被害人人身的犯罪都不能构成“首露”,只能成立自首。

    第二,与恢复性司法的区别。在“非犯罪化”和“非刑罚化”刑法思潮的影响下,自20世纪70年代以来,西方国家普遍掀起了以“犯罪人——被害人和解”模式、“群体会议”模式、“量刑圈”模式和“邻里司法中心”模式为典型代表的“恢复性司法”运动热潮。﹝9﹞就范畴而言,恢复性司法主要是指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的所有方法。“恢复性司法”作为一种刑事案件处理的全新视角,代表了刑事法治的某种全新图景。﹝10﹞按照恢复性司法的基本内涵和范畴界定可以发现,“首露”出罪化评价与恢复性司法理念在事实上应该归纳为种属关系,前者应当是刑法从宽处理体系中的重要组成部分。两者之间的区别是:其一,恢复性司法的主导者并非犯罪的行为人,更多的是由独立于犯罪人与被害人之外的独立第三方启动该程序,比如社区或者司法机关,而“首露”出罪化评价的决定权完全在于行为人本人;其二,由于法益在主体、范畴和性质等界域存在类型化区分可能,故“首露”出罪化、轻刑化刑法评价的范围必须在法益范畴非人格性等层面作严格限制,而恢复性司法的刑事评价体系则相对宽泛。

    第三,与认罪认罚从宽制度的区别。学界一般认为,“认罪认罚从宽制度”是指在刑事诉讼中,从实体和程序上鼓励、引导、保障确实有罪的犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚,并予以从宽处理、处罚的由一系列具体法律制度、诉讼程序组成的法律制度。﹝11﹞ “认罪认罚从宽制度”在我国刑法中已经规模性的存在,自首、坦白、悔罪表现等从宽处罚的情节均可以作为该制度的具体应用。在具体条文中,刑法第383条第3款所规定的“犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚”,也可以作为该制度的具体化。由上可知,与“首露”出罪化、轻刑化的逻辑相比,“认罪认罚从宽制度”虽然也具备轻刑化甚至免刑化特质,但二者之间的区别仍然比较明显,主要体现在从宽处罚的根据层面,“首露”的行为人因其犯罪既遂后的良善行为而避免了法益损害的发生或者恢复了已经被侵害的法益,私人财产关系得到修复,从而不值得被刑法严厉评价;而“认罪认罚从宽制度”从宽处理的理由,则是国家机关启动的侦查、起诉和审判的资源投入都大大减少,节约了成本,提高了效益,符合刑罚的经济性原则。换言之,在从宽处罚的主导性上,“首露”出罪化、轻刑化的主导权在于行为人本人,而“认罪认罚从宽制度”则是国家机关发起的与犯罪嫌疑人、被告人之间的利益交换。

    第四,与刑罚消除事由的比较。“刑罚消除事由”是意大利刑法惯常使用的概念,主要是指那些在有罪判决生效后发生的能够消除有罪判决所确定的某些法律后果的原因。﹝12﹞在我国刑罚理论中,一般使用“刑罚消灭”或者“法律后果消灭”概念,主要是指由于法定的或者事实上的事由,使基于具体犯罪而产生的刑罚请求权或者法律后果适用权消灭。﹝13﹞例如,在刑罚宣告后又被赦免的,即属于“刑罚消除事由”。“首露”出罪化评价与“刑罚消除事由”之间的主要区别是,“首露”阻却的是刑罚的启动可能,即行为人在犯罪既遂后可以通过危险消除或者法益恢复的方式阻止刑法对其进行惩罚,或者对其从轻处罚;而“刑罚消除事由”阻却的是刑事责任确定后的实际执行。

    (三)“首露”规定的特殊价值

    “首露”规定发轫于唐律,元明清时期称之为“首服”,其在盗窃罪、诈骗罪等常见的侵财犯罪中展现出来的轻刑化、非罪化思想,对于被害人财产权的有效维护以及因“一时糊涂”而犯罪的行为人回归社会,具有强制法所不能比拟的制度优势。另外,“首露”规定对于司法资源的节约以及刑法谦抑化进程也具有积极意义。

    第一,“首露”规定的实质法益保护价值。由于我国重视人文交往的传统文化因素,我们大都处于“熟人社会”,人和人的关系基本上是一种熟人关系,尤其是广大的农村地区,熟人社会的特征更为明显。应当承认的是,在这种熟人关系中,纠纷解决最好的方式并不是“打官司”, 这是因为司法强力干预不可避免的造成对熟人社会关系的伤害,原本一时过失或者大意犯罪,如果私人自行修复关系则无伤大雅,如果国家司法强力介入,可能会激化矛盾,熟人之间可能会成为“世仇”。我国一直以来耻讼、贱讼的民族心理与熟人社会不无相关。事实上,以“首露”规定为典型代表的“私了”纠纷解决模式,具有价值论上的正当性。比如,就亲告罪而言,行为人与被害人大多系邻居、同事或者亲属关系,在被害人遭遇法益侵害并非严重的情形,被害人可能并不希望国家公权力介入。如果国家公权力强行介入的话,可能形式上的法益侵害能够被国家所保障,但是在另一侧面却伤害了原本可以修复的私人关系。“首露”规定则将原本诉诸公力救济的模式切换到了争议双方私下交涉的自由模式,争议双方的实质利益可能会走向最大化。

    第二,“首露”规定的司法资源节约价值。从国家诉讼资源节约的角度看,“首露”规定的价值还在于可以减少轻微刑事案件的审理数量, 从而有助于司法机关尽可能集中有限的资源去处理严重侵犯国家和人民利益的犯罪。事实上,在财产犯罪中,“首露”规定的最大价值就是可以通过经济的恢复手段修复犯罪行为侵害的社会关系,这与危害人身安全的犯罪存在重大区别。

    第三,“首露”规定的刑法谦抑价值。从法律层面上讲, “首露”规定的私人纠纷解决模式,有助于缩小刑罚的适用面,可以压缩刑罚公权力的适用空间,从而贯彻刑法的谦抑性原则。由于“刑罚同时具有积极作用和消极作用,如果适用面过宽,则不仅削弱刑罚的效果,而且有害于国家与公民。”﹝14﹞因此,只能将刑罚作为一种“最后手段”来使用,如果可以不使用刑罚的,则尽量不使用。只有当其他手段都不能实现正义, 都不能维护公民的合法权益和社会秩序时,才动用刑罚。承认“首露”规定具有自首的效力,在客观上可以有效减轻被告人的刑罚,符合世界发展的潮流和趋势。

    三、“首露”规定的实质根据——“法益可恢复性犯罪”的概念及其范畴

    (一)“首露”规定的适用范围

    关于“首露”的适用范围,目前主要存在两种观点:一是“首露”只适用于财产犯罪。如唐律规定,“诸盗、诈取人财物”,主要是指盗窃、抢夺以及诈骗等侵财犯罪,而不适用于其他类型和性质的犯罪;二是在学理上大多认为首服(即唐律中的“首露”),是指犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后,向有告诉权人告知自己的犯罪事实,并同意其告知司法机关的行为。﹝15﹞例如,1910 年 12 月颁布的《大清新刑律》规定:“犯罪未发觉自首受官之审判者,得减本刑一等。犯亲告罪而向有告诉权之人首服,受官之审判者,亦同”。根据此规定,首先它只适用于所犯罪行属于刑法规定的“亲告罪”;其次犯罪人必须向有告诉权的人如实告知自己的罪行;最后犯罪人必须同意告诉权人诉诸国家,愿意接受司法机关的审理和裁判。﹝16﹞

     “首露”规定作为国家刑权力缝隙下的私人和解和修复机制,对于压缩刑罚适用空间,强化刑法谦抑等立场均具有明显意义。上述两种关于“首露”规定适用范围抑或限制的观点,即适用于财产犯罪或者亲告罪,笔者认为并不妥当。之所以存在这两个比较保守的认识,可能是对“首露”规定背后的基础理论尚未厘清。本文将结合我国相关类似于“首露”的司法解释,对“首露”规定的实质根据作深入研究。

    (二)“首露”轻刑化、非罪化刑法评价的实质根据

    笔者认为,上述观点对“首露”规定适用范畴限制的观点并不科学,主要原因可能是对“首露”的实质根据尚未深挖。因此笔者认为,有必要在理论研究的视域对“首露”出罪化、轻刑化进行根源探究。

    笔者主张,按照类型化思维的逻辑,在犯罪分类的角度,“犯罪可以分为‘法益可恢复性犯罪’和‘法益不可恢复性犯罪’”,并且应当以“法益可恢复性犯罪”概念作为“首露”规定出罪化或者轻刑化处理的理论工具。具体而言,以犯罪既遂形态形成后是否可以消除法益侵害的实质危险性抑或是否能够恢复被已然侵害的法益为标准,可以将犯罪划分为两种类型,即“法益可恢复性犯罪”和“法益不可恢复性犯罪”。所谓法益可恢复性犯罪,是指按照犯罪构成要件要素的规范评价,对于已经停止于既遂形态的犯罪行为,行为人通过自主有效的行为控制得以消除法益危害的实际危险或者自主恢复被其先前犯罪行为侵害之法益的犯罪;相应的,所谓法益不可恢复性犯罪,是指按照犯罪构成要件要素的规范评价,对于已经停止于既遂形态的犯罪行为,结果的实质危害与既遂形态的停止同步存在,且被侵害的法益类型不具有可逆性特质,行为人在事实上失去了消除法益危害可能或者恢复法益机会的犯罪。

    笔者认为,“法益可恢复性犯罪”的概念归纳可以作为“首露”者轻刑化、非罪化刑法评价的实质根据。换言之,法律默认甚至鼓励行为人在犯罪既遂后阻止犯罪结果发生或者恢复被侵害的法益,从而给予出罪化或者轻刑化处理的“优惠”,是“首露”规定的基本精髓。

    在域外刑法理论中,关于“首露”规定也存在类似表达。例如,在德国刑法中,“首露”大多以“个人解除刑罚事由”进行阐释。罗克辛教授认为,中止(为德语Rückritt翻译而来,王世洲教授认为Rückritt并非单纯的静止不动,用“后撤”一词描述可能更为准确)已经完成犯罪的情况,即为个人撤销刑罚的根据。这是因为,人们在这里的出发点是,这种应受刑罚的行为本身已经存在了,凡是对于后撤人的刑事可罚性——尽管还保留着对其他参与人的刑事可罚性——是在事后才被再次放弃的。﹝17﹞在耶塞克与魏特根教授合著的刑法学教科书中,对于“个人解除刑罚事由”也作了解释,是指“在应受惩罚的行为实行后才发生,并溯及性地消除已经成立的应受处罚性事由”。﹝18﹞在理论之外,德国的司法实务中也存在相关规定。例如,德国刑法典第163条第2款规定,行为人在向法庭作了伪证之后,如果及时更正错误陈述的,不受刑事处罚;第306 e条规定,行为人放火后,在重大损失出现之前,自动灭火的,得以减轻或者放弃刑事处罚。日本刑法第 42 条规定:“犯罪未被搜查机关发觉前自首者,得减轻其刑。告诉乃论之罪,犯人向有告诉权之人认罪者,亦同”。为此日本刑事诉讼法对哪些罪是“告诉才处理的犯罪”、“有告诉权人”的范围等做出了具体的界定。在意大利刑法中,存在“事后(sopravvenute)排除可罚性原因”的学术概念,最典型的莫过于那些犯罪人所采取的有助于抵消危害结果的行为:如在法庭辩论开始前撤回诬告或虚假证明、鉴定、翻译(刑法典第376条);将因自己的过失而脱逃的犯罪人捉拿归案(刑法典第378条第2款);在有关当局发觉前,主动阻止伪造、变造、非法制造和流通货币、有价证券、印花(刑法典第463条);在当局命令解散前主动退出聚众暴乱(刑法典第655条第3款)。在我国澳门和台湾地区,所谓“个人解除刑罚事由”制度也同样存在。如《澳门刑法典》第23条第1款规定,行为人因己意放弃继续实行犯罪,或者因己意防止犯罪既遂,或者犯罪虽既遂,但因己意防止不属于该罪状之结果发生者,犯罪未遂不予处罚;台湾地区“刑法”第166条规定,犯前条之罪(即湮灭刑事证据罪),于他人刑事被告案件裁判确定前自白者,减轻或免除其刑。在具体的司法裁判中,台湾的司法实践对于“个人解除刑罚事由”的落实,往往授予法官以自由裁量权的方式予以实现。

    (三)我国司法解释中关于“首露”轻刑化、非罪化的梳理

    我国目前的刑法理论并无关于“首露”规定的研究。本文立足唐律等我国古代的相关立法,对“首露”规定及其轻刑化、非罪化处理模式作了根源上的理论研究。令人欣慰的是,笔者所作的理论归纳并非“闭门造车”也非“自说自话”。在目前我国相关司法解释中,类似于“首露”出罪化、轻刑化的规定已经零星性的存在,从侧面印证了笔者所提“法益可恢复性犯罪”概念并非“空穴来风”,需要引起学界注意。

    其一,盗窃罪。最高人民法院1997年11月4日颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款规定,盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点,但情节轻微,并具有下列情形之一的,可以不作为犯罪处理:2.全部退赃、退赔的。

    其二,诈骗罪。1991年4月23日最高人民法院研究室出台的《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》认为,在具体认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算;2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条列举了不起诉或者免予刑事处罚的情形,其中第(二)项规定:一审宣判前全部退赃、退赔的。

    其三,逃税罪。刑法修正案(七)对于逃税罪作了重大修改,在原文基础上增加一款,即刑法第201条第4款:经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已经受行政处罚的,不予追究刑事责任;2010年5月7日最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第57条规定了本罪立案追诉的情形,其中第(一)项规定:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额在5万元以上并且占各税种应纳税总额10%以上,经税务机关依法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的”。根据此规定,按照反对解释的基本原理,如果纳税人在经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,那么就不属于立案追诉的情形,在事实上也就纳入了出罪化的处理模式。

    其四,信用卡诈骗罪(恶意透支型)。2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 6条第5款规定:恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。恶意透支数额较大,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

    其五,交通肇事罪。2000年11月10日最高人民法院颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条列举了“交通肇事处3年以下有期徒刑或者拘役”的情形,其中第(三)项规定:造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在30万元以上的;相应的,该解释第4条列举了因交通肇事需要“处3年以上7年以下有期徒刑”的情形,其中第(三)项规定:造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在60万元以上的。与上述《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第57条关于逃税罪立案追诉的情形类似,按照刑法的解释原理,如果交通肇事的行为人造成他人财产损失但有能力赔偿且实际赔偿到位的,那么也就不属于上述司法解释规定的罪刑关系认定的范畴。

    其六,拒不支付劳动报酬罪。《刑法修正案(八)》增设了拒不支付劳动报酬罪,作为刑法第276条之一,该条第3款规定:有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚;2013年1月16日最高人民法院颁布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定:拒不支付劳动者的劳动报酬,尚未造成严重后果,在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以认定为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪;在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除刑事处罚;在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以从轻处罚。

    四、“首露”规定对我国未来刑法立法的启示

    一般而言,犯罪既遂后行为人对危害后果的有效控制情形,一般被视为与犯罪手段、犯罪时空环境、犯罪对象、犯罪动机、行为人一贯表现等地位类似的酌定量刑情节,即通常所称的“悔罪态度”。在“名分”上,显然与诸如中止、自首、立功等法定从宽量刑情节存在巨大差距。具体表现为:其一,在适用盖然性上,“法定”与“酌定”情节的确定性存在质的差异。“酌定”情节是否适用可能与法官早餐的内容有关,而“法定”情节是否适用则与法官的命运有关;其二,在量刑幅度上,“法定”与“酌定”情节存在量的差距。在刑法典中,任何一项法定从宽量刑情节,在立法上都会这样表述:应当(可以)从轻、减轻或免除处罚。换言之,法定量刑情节的刑罚减量幅度可以为从轻或减轻甚至是免除。与此相对应的是,酌定从宽量刑情节则只能在法定幅度内从轻减量,禁止减轻或免除处罚;﹝19﹞其三,在效力影响上,与“法定”跃然纸上的明确指引性不同,“酌定”的标准及其权衡依据只存在于法官的内心认知,于社会公众的认知储备和知识体系构建而言显然是缺失的。

    当前,虽然诸如盗窃罪、诈骗罪、逃税罪、恶意透支型信用卡诈骗罪和交通肇事罪等司法解释对于行为人犯罪既遂后的法益恢复行为作了明确的从宽处理(减轻处罚、免除处罚甚至不作为犯罪处理),但文本规定的范围仅仅限于本文梳理的个别性罪名而已。换言之,关于犯罪既遂危害后果自主控制的刑法评价问题,目前仅有的相关司法解释正呈现出零星性、无序化、随意化的混乱状态,对于出罪、轻刑化的认定范畴、法益性质等基础内容均无区分,缺乏明确的理论支撑和体系构建。

    经过研究,笔者认为犯罪既遂后行为人对于危险后果的自主控制和法益实质侵害的排除,对于犯罪的控制以及由此所衍生的行为人金桥回归利益、社会整体利益而言意义重大,可以在唐律“首露”制度及其“法益可恢复性犯罪”本质特征的逻辑基础上,依据立法规律将其上升为刑法从宽事由的一般性评价,即通过刑法立法的文本明确将其作为法定从宽的量刑情节理由充分正当。范伯格认为,刑法的存在不仅是为了减少犯罪行为的数量,而且刑法的存在还具有表达功能。﹝20﹞胡萨克也指出,向犯罪行为人和社会传递行为是不法的信息,是刑法的重要目的之一,即使没有一个人的行为因刑法的表达而改变,该目标仍然存在。﹝21﹞按照胡萨克的逻辑,可以延伸为:向犯罪行为人和社会传递行为及其结果控制、法益恢复得从宽处理甚或出罪的事由信息,也是刑法的重要目的之一,即使没有一个人的行为因为刑法的表达而改变,该目标也依然存在。目前,国内也有论点表达了类似的意见,(在“法益可恢复性犯罪”的场合——引者注)将其视为普通的犯罪后态度,作为酌定从宽量刑情节,是现有量刑制度之缺陷,应将恢复犯上升为法定情节,使其享有与中止犯同等之处罚待遇。﹝22﹞

    在“首露”规定轻刑化、出罪化刑法评价模式和立法规制上,可以借鉴国外刑法关于“个人解除刑罚事由”的立法模式。例如,在德国刑法中,其采用总分结合的方式规定对于“个人解除刑罚事由”的处理制度。在总则论上,《德国刑法》第46条第a项规定,行为人有下列行为之一的,法院可以根据第49条第1款轻处刑罚,如果没有科以比一年以下的自由刑或者三百六十日额以下的金钱刑更重的刑罚,免除刑罚:(1)在努力实现与被害人的和解(行为人与被害人的和解)中补偿了其行为的全部或者绝大部分或者认真地力求了补偿;(2)在损害补偿需要他极大的人的付出或者人的放弃的情形中,赔偿了被害人全部或者绝大部分;第56条以及第56条b规定,当行为人被宣告缓刑时,法院可以同时附加相关负担,其中第1项即为“根据对其犯罪行为造成的损害进行恢复”;第57条第3项以及57条第a项第3项规定,法院对于有期徒刑、无期徒刑犯罪人给予假释时,则要求行为人对犯罪所造成的损害进行恢复。﹝23﹞在具体的分则犯罪罪名体系,德国刑法也规定了“事后的处罚阻却事由”罪名体系。捷克、斯洛伐克等国家在刑法总则中则是具体列出了可以消除刑事责任的条件和具体罪名。﹝24﹞借鉴成熟国家的相关经验,在非犯罪化、非刑罚化的宽严相济刑事政策的指导下,我国未来刑法立法应对“首露”规定及其刑法评价作体系化的制度安排:一方面,在刑法总则中明确标准、准入条件和从宽处理的具体措施;另一方面,在刑法分则中明确规定“首露”的具体罪名体系,以贯彻罪刑法定的基本原则。﹝25﹞

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