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司法裁判合理性构建的三种思维

作者:庄绪龙  发布时间:2018-08-17 15:50:58


    我国司法公信力不高是公认的事实。 当前,部分群众对司法的不信任感正逐步泛化成普遍社会心理,这是一种极其可怕的现象。 根据四川省高级人民法院的调查,在律师、法律工作者中认为“法院公正”的仅占15.04%, 这一数据尖锐的说明了司法公信力建设的困境。但令人疑惑的是,实践中不乏一些兢兢业业的法官,他们大多严格按照法律规定作出司法判决,合法性无可挑剔,但却遭到了当事人尤其是不利后果承担者的抵抗。这里的问题是:认真、负责任的法官及其作出的司法判决,为什么得不到当事人甚至社会大众的认同?这的确是一个需要认真研究的、极具现实性的问题。经由典型案例分析,本文认为,裁判结果的合理性不足可能是当前广大法官能够把握却又无意识忽略且近在咫尺的缘由。在类型归因上,机械、僵化的“硬规则”裁判思维主导了裁判合理性不足的现状,而模糊、偶然的“无规则”裁判思维则弱化了裁判合理性诉求的位阶,都值得反思。

    一、“硬规则”裁判思维:机械性与僵硬化

    司法逻辑是典型的三段论式探疑推理,具体表现为大前提(法律法规)→小前提(案件事实)→结论(裁判结果)的思维过程。三段论的推理过程形式上貌似简单,实则在具体的案件处理过程中却异常复杂,在法源确定及其规范解释、案件事实归纳和提炼以及法律规范与案件事实的价值、逻辑关系进行内心确信等阶段均需要专业、准确的判断。司法实践中,关于三段论的逻辑推理和判断,经常出现“变形”:三段论的科学性和严谨性逐渐呈现庸俗化和碎片化,司法判断的逻辑体系难觅其宗,取而代之是是简单、机械的组装。庸俗化和碎片化的理解三段论并将之施用与裁判的推理过程,裁判结果往往在案件事实与法律规范之间进行简单的、机械的安装与对应过程中产生。 

    在应然意义上,三段论是经实践检验正确的、经典的裁判思维,其科学性与合理性已经得到理论界的高度认同。但是,经由司法实践的典型案例分析,在三段论的思维推理过程中,部分法官应用三段论推理的裁判技能远远不够,无论是案件事实的准确认定还是规范择取、衡量,都不同程度的存在欠缺。

    1、司法求真过程中对法律真实的机械追求与客观真实的思想阙如

    例一:莫兆军玩忽职守案

    2001年9月27日,广东省四会市法院法官莫兆军审理李兆兴状告张坤石夫妇借款1万元纠纷案。李兆兴持有张坤石夫妇的借条,而张坤石夫妇辩称借条是被李兆兴及冯志雄持刀威逼所写。经审理,莫兆军判决借条有效,被告应予还钱。2001年11月14日,张坤石夫妇在四会市法院外喝农药自杀身亡。后公安机关介入,冯、李二人承认借条系他们持刀威逼张坤石等人所写,后二人分别被四会市法院一审以抢劫罪判处有期徒刑14年和7年。随后,莫兆军因涉嫌玩忽职守罪被四会市检察院提起公诉。

    在裁判的各阶段中,案件事实的准确认定具有决定性的意义。德国十九世纪极负盛名的证据法学家密特麦尔(Mittermaier)认为,在对案件事实作出裁判前,法官必然受到个性的影响,判决显然是主观的,亦即在主观事实(即法官依据证据规则经由自由心证确认的法律事实)与客观事实的博弈中,主观事实的法律确认是相对理性和经济的选择。 司法实务中也有不少人认为,法官不是上帝,误判、错判在所难免,只要裁判严格按照程序法的规定,裁判的具体过程符合程序正义,那么最终形成的裁判结论即便与客观真实存在距离,也应拟制性的评价为合法且合理。如,在“莫兆军玩忽职守案”的终审裁定中,广东高院认为,被告人莫兆军作为司法工作人员,在民事诉讼中依照法定程序履行独任法官的职责,按照民事诉讼证据规则认定案件事实并作出判决,没有出现不负责任或不正确履行职责的玩忽职守行为,客观上出现的当事人自杀结果与其职务行为之间没有刑法上的必然因果关系,其行为不构成玩忽职守罪。 

    笔者原则上认同“法治思维下的司法裁判认定以法律真实为基础,不必过分地去刻意追求客观真实”的观点。但是,我们在面对这一原则时应当保持高度警醒。事实上,程序法中所规定的证据规则、举证责任分配等制度安排并不是简单地“物证优于书证,书证优于证人证言”、“谁主张,谁举证”的规则陈述,更需要法官充分运用司法经验、司法智慧和司法技能,针对诉讼当事人的举证能力、证据证明效力等不特定因素及时调整庭审调查的方向,确保经由庭审所确定的法律事实无限接近于客观真实。那种认为只要符合证据规则、举证责任的机械、僵硬式裁判思维,极有可能陷入“事实认定陷阱”,大量造就法律真实与客观真实失衡的后果,与“法律真实与客观真实之间的距离仅为误差的事实判断本义”差距甚远,本质上是一种忽视诉讼复杂性的权力傲慢,也凸显了“硬规则”裁判思维的弊端。

    2、条文解释式微的司法惰性制造近乎绝对性的处罚后果

    例二:朱旭伟危险驾驶案

    2015年10月1日晚,被告人朱旭伟饮酒后叫人帮助其开车。当车行至其小区门口时,与他人发生纠纷,民警到现场处理。由于朱旭伟的汽车尚停在小区外的主干道阻碍他人同行,在路人的要求下,朱旭伟上车将车倒进路边停车位。朱旭伟倒车时被执勤的民警当场抓获,后被法院认定构成危险驾驶罪,但免予刑事处罚。 

    自2011年5月1日刑法修正案(八)实施以来,危险驾驶罪迅速成为刑事审判条线的“入罪大户”,一举超越盗窃、诈骗等传统型、常发性犯罪,“唯我独尊”的态势异常耀眼。但是,在司法实践中,对于本罪法官往往机械、扭曲性的理解了危险驾驶罪的罪刑关系,直接将危险驾驶罪的犯罪构成简化为两个因素,即“醉酒+驾驶”。事实上,对于醉驾行为的惩处,抽象危险犯的立法模式虽然严厉但却并不失必要,但这并不意味着“醉酒+驾驶”的情形都属于刑法规制的危险驾驶罪。

    笔者认为,将“醉酒+驾驶”的情形一律以危险驾驶罪论处,混淆了绝对确定法定刑与绝对确定的犯罪成立的关系。理论上,绝对确定的法定刑是指在条文中只规定单一的刑种与固定的刑度。我国刑法立法史上,共出现六种绝对确定法定刑的立法类型,即劫持航空器罪、绑架罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪和拐卖妇女、儿童罪。《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪,其中“在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金”的规定,在主刑的设置上一定程度上带有绝对确定法定刑的色彩。司法实践中,司法者受此立法模式的影响,在危险驾驶罪的认定上存在一种“绝对性”的思维偏见。事实上,即便刑法规定了绝对确定的法定刑模式,但这并不等同于绝对确定的犯罪构成。

    3、机械摊派主义主导的责任分配失衡

    例三:谈建东机动车交通事故责任纠纷案

    谈建东驾驶货车正常行驶在路上,许某驾驶电瓶三轮车与谭建东同向行驶。包括农妇张某在内的十几户村民在路边晾晒稻谷。许某驾驶电瓶车在行驶至稻谷晾晒地前突然改道向路中间行驶,谭建东避让不及撞上许某,导致许某死亡。许某家属诉至法院,要求各当事人赔偿各项损失共计707781元。最终,法院确认事故责任的比例为:谭建东50%,农妇张某20%,公路管理处10%,许某20%。判决后,农妇张某反抗激烈。 

    责任分配是司法裁判的常见思维,尤其是在共同侵权的情形中,对各当事人之于损害后果的原因力判断、责任及其比例确定无疑是法官裁量和司法判断的中心,责任比例的裁量也应当是最能体现司法公正的视角。然而,在责任分配的司法实践中,法官往往先验性地怀有一种“平衡”情节,这可能存在复杂的当事人攀比因素的驱使以及司法机关“案结事了人和”裁判效果的追求,“为了平衡而平衡”的惯常性、机械性思维并不鲜见。在上述案例中,法官对农妇承担20%赔偿比例的解释是,如果农妇不在道路上违规晒谷,那么死者对于车道的选择性就多,发生事故的概率就小,此其一。其二,即便该假设成立,死者突然转向的原因是什么?在责任承担上,为什么只有距离事故最近的张姓晒谷农妇承担十几万的天文数字赔偿,而其他十几户晒谷者无责?这是否陷入了“运气”的陷阱?难道法律的目的不是使徒消除或减轻因为偶然性给我们带来的不公平感吗?  

    就本部分而言,“硬规则”裁判思维本质上是形式化法律及其实践化的体现。关于形式化法律的学说,韦伯认为这是现代法治区别于传统法制的重大特点,法制现代化运动实际上也就是法律形式主义运动。 有论者指出,对于形式化法律及其实践的认同,方向无疑是正确的,这是因为形式主义法律确立了法律的权威、增加了行为的可预测性、制约了权利,这些都是不错的。但是,该论者继续认为,形式化同时也意味着按照特定的标准来区分人群。 笔者赞同这一观点。形式化法律对于行为规范明确性、裁判公正性无疑提供了坐标,但是“法律——行为——裁判(合理性)”之间是存在特定距离的(甚至,它们之间的距离可以用“遥远”来描述),此三者转化的过程远远不会像自动售货机那样高效和智能。形式化法律与最终的裁判结果及其合理性之间,当然需要规则认同,但更需要具体的分析和实质的考量。

    二、“去规则”裁判思维:模糊性与不确定性

    与“硬规则”裁判思维相反,司法实践中也隐藏着另一种极端,即“去规则”裁判思维。“去规则”裁判思维的渊源,从社会学分析的角度考察,似乎存在天然的社会根基。一般而言,“去规则”思维的应用空间主要存在乡土社会气息浓重、风俗习惯通行的基层法院和派出法庭,在案件类型上基本限于赡养纠纷、抚育纠纷、继承纠纷、婚姻缔结与解除纠纷、相邻关系纠纷等熟人社会中的矛盾。对于此类案件,规则思维裁判的可塑性弱、接受性差、效率性低是显而易见的事实,在基层司法机关,“去规则”化的调解、劝和、引导撤诉成为案件处理的首选方式。

    在当前司法改革的大背景下,虽然我们强调更多是是法治思维和法治方式,但“去规则”裁判思维在基层司法实践中的痕迹仍然十分明显。根据吴英姿教授的研究,我国司法面对裁判合理性缺失的司法认同危机,先后有意识的采取了两个方向的努力:一是将传统风俗习惯引起司法裁判,如江苏省泰州市姜堰法院发动全员法院对民间习俗进行收集,前后汇集了近千条习俗,形成了10万余字的调研报告,作为本院裁判的重要参考;二是回到马锡五。“回到马锡五”显然是对司法制度初创阶段成功经验的路径依赖,也是时下执政党倡导的“权重路线实践活动”的实践思路。近年来,最高人民法院推出来的模范法官如金桂兰、尚秀云、陈燕萍等,清晰地折射出“回到马锡五”的裁判思维与动向。 

    事实上,不管是将风俗习惯引入司法裁判还是“回到马锡五”,都透视着“去规则”裁判思维的痕迹,对于司法裁判及其公信力构建而言并无裨益。

    首先,在将风俗习惯引入司法裁判的过程中,风俗习惯的民族性、地域性、历史性等特点对于当事人而言,裁判可接受性及其衍生的“公正性”感知可能会得到满足,但却对规则引导和秩序运行造成巨大伤害。不可回避的是,风俗习惯成为裁判渊源甚或裁判合理性满足的落脚点,在本质上是法官追求个案“案结事了”。然而,司法裁判并不等同于派出所调解、居委会劝解,更重要的是通过公开裁判的方式向社会传递一种行为规范和指南。尽管以裁判的方式可能造成诉争当事人和谐关系的毁灭、诉讼成本的提升等后果,但是不能背离司法裁判的价值取舍。当然,笔者并不反对夫妻、邻里之间的纠纷矛盾通过调解的方式结案,而是反对司法裁判“去规则”的首选性思维。令人遗憾的是,司法实践中很多法官不能自拔地陷入了“去规则”裁判思维的泥沼。

    其次,“回到马锡五”裁判思维的不确定性难以承载司法裁判重任。吴英姿教授指出,尽管在司法理念和司法目标上注入了现代意涵,金桂兰、尚秀云、陈燕萍等新时期的模范法官主要靠个人魅力和个性化司法技术(如关心资助孤寡老人、留守儿童,甚至帮当事人干农活、做家务等)来实现司法的正当化,无不是马锡五审判方式的现代版。 关于陈燕萍工作法的研究,吴英姿教授认为,之所以取得了良好的化解纠纷、恢复和谐关系的效果,起决定作用的不是法律和程序,而是法官的同情心和所付出的辛苦甚至金钱;让当事人服判息诉的主要不是法律原则与程序规则所宣示的公平正义价值,而是“爱心—感恩—息诉”式的互惠。 其实,马锡五式“去规则”裁判思维却面临不可回避的问题。第一,与时代发展诉求的脱节。在现代社会,人与人之间关系越来越“匿名化”和“非人格化”,道德效用在诉争纠纷解决的过程中空间逐渐被压缩,效用越来越式微,社会秩序的维系越来越倚重法律和秩序的刚性约束。第二,德性修养要求的不确定性。人的品性千差万别,法官群体也不例外。我们在褒扬德性高尚法官的同时,是否有足够理由要求其他法官也要站在道德高地,在裁判的过程中时刻注重德性?这显然是一个不可能实现的假设和口号。

    不可否认,在乡土社会背景下的司法裁判中,风俗习惯的解释力、执行力与法官人格魅力的认同力往往优于刚性的制度和规则,“去规则”裁判思维是法律经济学理论在司法领域的一种明显展现。但是,正如上文说所分析的那样,“去规则”裁判思维之于司法认同、裁判合理性构建的模糊性、偶然性客观存在,且与裁判者道德水准这种不稳定、难以量化评价的因素紧密结合,很难论证与裁判合理性乃至司法认同之间存在必然因果关系。再者,裁判虽然是以具体个案的妥善解决为目的,但个案解决并不是裁判的全部内容。诉讼资源的稀有性和司法参与的代价性特点决定了裁判及其结论无疑对社会公众具有规范、指引效用。很明显,满足于所谓“案结事了人和”的个案结果,并不能承载完整的司法裁判目的,“去规则”裁判思维显然与司法秩序运行的规律存在较大距离。由此笔者认为,与机械、僵硬化的“硬规则”思维相比,“去规则”裁判思维的弊端更为明显。

    三、“软规则”思维:规则治理基础上的司法技艺与基本规律之归纳

    司法是国家设立的介入社会纠纷的制度安排,其本质特征是用法律来判断是非、确定权利义务关系,其使命是公正解决纠纷,不断产出社会正义促生程序。司法裁判结果作为司法的最终产品,必然承担这种正义促生之功能。因而,裁判及其结果的合理性判断,也必将成为社会价值秩序促生的重要因素。上文分析了两种持续存在于我国司法实践中的两种近乎极端化的裁判思维,“硬规则”思维像是“七伤拳”,杀敌一千却自伤八百,“反噬性内伤”的代价不可谓不大;“去归责”思维更像“棉花糖”虽然能够给人以甜蜜温暖,但随风一吹便无影无踪。

    笔者思考,相对于这两种近乎极端化的裁判思维,能不能找到一条折中的路径,既能尊重规则意识但又不致刚猛而造成内伤,既能相对圆满地解决个案纠纷,又能因裁判及其结果饱含合理性而获得广泛的公众认同?经由典型案例分析的立场,笔者认为兼具“硬规则”思维的规则意识之劲力与“去归责”思维之灵动的“软规则”思维值得提倡。笔者所谓“软规则”思维主要思路是,在坚持规则裁判的基础上,通过改革“去规则”思维向司法裁判的技术性与艺术性迈进,以削减机械、强硬裁判的戾气,使得“硬规则”与“去规则”这两个极端性裁判思维转向相对折中的方向。

    1、道德契合性:规则适用风险的原则修正与司法谨慎

    例四:张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案(“泸州二奶案”)

    2001年4月22日,四川省泸州市某公司职工黄永斌患肝癌去世。生前,他曾立下遗嘱并经过公证,将其个人财产全部遗赠给同居情人张学英,引起原配妻子蒋伦芳的强烈不满和反对。张学英遂向法院起诉,要求继承财产。最终法院判决驳回张学英的诉讼请求。

    法律规则与法律原则在整体上构成了法律体系的基本模式。然而,法律规则与法律原则之间的区别却是异常明显:法律规则之间根据效力关系形成了特定的阶层构造,属于法律体系的刚性部分,而法律原则之间根据内容形式形成了客观价值秩序的统一体,属于法律体系的柔性部分。 刚性的法律规则与柔性的法律原则之间并不是彼此孤立的,否则就难说它们构成了统一法律体系。事实上,任何规则的背后都存在赋予它正当性的原则,在本质上原则与规则之间的关系可以描述为目的与手段。在这个角度,如果具体案件事实与对应的刚性规则在适用匹配的过程中产生不为社会认同的结果时,则需要法律原则的介入进行修正和调整,法律原则之于法律规则的修正是原则与规则的方法性联结的一种实现方式。 就本案而言,在法律规则适用的形式理性角度考虑,遗赠与继承的法律规定作为显著的法律规则,是司法裁判理所应当的依据,在本案中,遗赠人的遗嘱内容真实合法有效,被赠与人理当获得遗赠财产;然而,在剥离纯粹形式上的法律条文后,在法律原则间接引导的价值理性角度考虑,规则适用并非属于排他性的绝对理由。终审法官诉诸“公序良俗条款”,排斥继承法的适用,显然是一个价值判断问题, 这其中法律原则的效用显然更为突出。

    就规则与原则在具体案件中的效用发挥范畴抑或取舍而言,法律规则适用的视阈,其价值立场甚或最终的裁判结论均在上位的法律原则涵摄之内,但在特殊案件中,当这种涵摄不具有包容力时,法律原则的上位概念效力和柔性力量显然要优于作为具体化下位概念的法律规则,法律规则在具体案件中不再具有传统的解释力和适用性,据以法律原则的效用则有效避免了规则机械引发的道德风险。张学英案给法官的启示是,夹杂道德诉求与价值判断的案件,在充分尊重规则的基础上,更需要“扼住道德的咽喉”,在价值权衡的视阈反复考量,尽量避免裁判结论与道德契合之间产生罅隙。

    2、人文关怀性:形式化规则适用过程中的目的解释

    例五:上海“代孕龙凤胎监管”案

    李娟与林西均系再婚。李鹃患有不孕不育症,两人非法购买卵子,将林西的精子及购买的卵子委托医疗机构体外授精并委托他人代孕。2011年2月,异卵双胞胎出生。2014年2月,林西因病死亡。林西的父母诉至法院,要求成为孩子的监护人,理由是林西是两个孩子的生父,但李鹃与他们无亲生血缘关系。一审法院以李鹃与孩子之间欠缺法定的必备要件故未建立合法的收养关系,以及代孕行为本身不具合法性,李鹃与孩子不构成拟制血亲关系等为由,判决孩子由林西父母监护。一审判决后,李鹃不服向上海一中法院提起上诉。二审法院审理后,改判李娟为孩子监护人,驳回被上诉人的原审诉讼请求。

    当前,司法实践中有观点认为,司法裁判应只唯法律和规则,人文、人性则无必要。其实,这是一种机械性的误解。制定法虽然是严肃、枯燥的文字表述,但是解释和适用法律的法官却是世俗社会中人,司法裁判的受体当然也是世俗社会中的民众。从历史考察的角度,可以发现我国司法历来重视人文关怀,如《唐律疏议》开篇就明确指出,“秉气含灵,人为称首”,突出强调了人是司法主体的人文主义精神。 应该认为,人民法院和法官在司法活动中体现出人文关怀,不但不会削弱法律的威严,反而因为司法的人性化,对于裁判合理性的推进无疑具有重要意义。

    在上海“代孕龙凤胎监管案”中,李娟虽然与孩子之间并无血缘关系,也没有形成拟制血亲关系,但是却不能罔顾其与孩子共同生活长达五年的“母子”事实关系。虽然不能通过收养的法律关系构建来确认这种“母子”关系,但是否可以尝试解释为“继父母子女关系”?显然,由林西与其他女性以代孕方式生育的子女,属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女,该非婚生子女与李娟长期生活的事实已经形成了有抚养关系的“继父母子女关系”,这种富有人文关怀性的实质解释结论显然更具科学性与合理性;在无锡“隔代探望权”案,原则上探望权是基于亲权的一种派生权利,而亲权是基于父母身份而取得的一种身份权而具有专属性。但是,根据现有婚姻法“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务”的规定,虽然从字面上授权父或母的探望权,但是否就意味着剥夺了除父母以外的其他亲属关系的探望权?显然这是一个需要解释的问题。依据“法无禁止即可为”的私法精神,在特殊案件的处理过程中,赋予父母之外的其他亲属以探望权,则极具人文关怀性,裁判合理性及其公众认同便足可预期。

    3、伦理常情性:司法专业判断的“常情、常理、常识性”裁判自觉

    例六:许霆盗窃案

    许霆在ATM机取款时,取出1000元后发现银行卡账户里只被扣了1元,狂喜之下许霆连续取款5.4万元。后经警方查实,许霆先后取款171笔,合计17.5万元。广州中院审理后认为,被告许霆以非法侵占为目的,盗窃金融机构,数额特别巨大,已构成盗窃罪,遂判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。许霆随后提出上诉,2008年3月广州中院认定许霆犯盗窃罪,判处有期徒刑5年。许霆再度上诉,2008年5月,广东省高院二审驳回上诉,维持原判。

    在宏观认识上,有学者认为许霆案凸显了法律与秩序、法律与效益、法律规定与法律价值取向的碰撞,涉及平等保护、程序正义、罪刑相适应等司法理念下的巨大变化。 具体而言,对许霆盗取ATM机17.5万元被判处判处无期徒刑的量刑结果背离了人们的基本认识,不符合世俗社会中常情、常理、常识的伦理内涵,与民众内心中的正义需求差距较大,刑法及相关司法解释规定盗窃罪的量刑标准成为“恶法”。有观点认为,当刑事判决客观上的合理性和公众的合理性评价不一致时,是由合理性评价这种态度来决定刑事判决是否具有合法性的,在合理性评价中,对刑事判决客观合理性的否定性评价在一定程序上可能会使刑事判决丧失合法性。 对于缺乏公众伦理性认同的解释、标准,司法裁判应当如何?

     英国法学家丹宁勋爵认为,如果有任何妨碍做到公正的法律,那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开——甚至改变——那条法律。 此言谓之,如果制定法出现任何影响正义的漏洞,那么法官就有职责去发现漏洞甚至创造法律确保实现法律的正义。最终本案按照特殊减轻处罚的刑法规定处理展现了负责任的司法智慧,裁判将民众内心普遍存在的“感觉”纳入到严肃的理论分析,最终得出符合法律规定又不失科学公正的处理结果。由此看来,司法专业判断在保持专业性的同时,也要适当兼顾公众的整体感知,否则稍有不慎就极有可能制造与民众常识、常理、常情化的伦理认识产生矛盾的后果。

    4、类比可能性:类案处理过程及其结果的公正感知

    例七:药家鑫故意杀人案

    2010年10月,西安音乐学院学生药家鑫将张妙撞倒并连刺数刀致受害人死亡。2011年4月,西安市中级人民法院对此案作出一审判决,以故意杀人罪判处药家鑫死刑,剥夺政治权利终身,并赔偿被害人家人经济损失费;药家鑫随后提起上诉,2011年5月,二审判决宣布维持原判。2011年6月7日,药家鑫被依法执行注射死刑。

    例八:李昌奎强奸、故意杀人案

    2009年5月16日,云南巧家县村民李昌奎奸杀19岁少女王家飞后又摔死三岁儿童王家红,2010年7月15日云南省昭通市中级人民法院以强奸罪、故意杀人罪数罪并罚,判处李昌奎死刑,剥夺政治权利终身。2011年3月4日,云南省高级人民法院以强奸罪、故意杀人罪数罪并罚判处李昌奎死刑,缓期二年执行。

    英国思想家培根指出,“一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然触犯了法律——但只是污染了水流;而不公正的裁判则毁坏法律——就好比污染了水源”。案件类型、情节等因素的类比可能性在司法裁判中客观存在,由此所产生的裁量平衡问题不可避免。比如同质性犯罪入罪起刑点差异所制造的“官贪”与“民盗”量刑差异,悄无声息地造就了量刑不均的客观事实。 对于上述两起近乎发生于同一时间段的案件,有学者经调查研究得出这样的结论:绝大部分民众认为,与“强奸+两条人命=死缓=18年有期徒刑”的李昌奎案比较,药家鑫被判处死刑立即执行确实很冤枉,李昌奎应该叫“赛家鑫”。 有学者直言不讳的指出,李昌奎二审改判死缓与药家鑫的死刑之间构成了比较性的不正义,这种比较性的不正义正是引发舆论抨击的关键。 

    司法裁判结论实现公共理性,需要遵循比较的理念,需要认真对待类案处理的有益经验。近代启蒙大师孟德斯鸠指出,各种刑罚的轻重要搭配适当,这一点非常重要。因为,人们总是防大罪甚于防小罪,防范对社会造成重大危害的罪行,甚于防范对社会较小危害的罪行。笔者主张,司法机关依法独立行使审判权的宪法表述,应该在司法理念维度紧紧坚守,但在具体行使审判权的司法实践中,为了避免产生同案不同判、被告人产生“刑量攀比”的裁判后果,司法机关应该自觉将自己即将作出的裁判结论比照于已然生效且得到社会公众广泛认同或者是高级别司法机关发布的指导性案例(如最高人民法院发布的指导性案例),检视、修正裁判结论,在动态比较的过程中向社会公众尤其是被告人展示司法裁判的均衡力和公正性。

    自哈特始,规则的空缺结构、语义的模糊性、法律规则的漏洞与冲突等现象已经成为人们思考司法问题不证自明的前提,这样的情况下法官如何裁判?哈特在《法律的概念》一书中提出了法官自由裁量权的解决办法,但是受到了德沃金的批评,他更希望裁判有一个“唯一正确的答案”。我国学者刘作翔先生也曾感叹:何以让法官的裁判具有合理性,这是一个有答案的问题吗?当我们面对着两个相同案件但又不同的终审裁判时,我们都无法判断哪个裁判是对的,哪个裁判是不对的,除了经过审判监督程序之外,所有的分析判断都不具有法律上的意义,这是我们在司法判决面前所处的一个非常尴尬的境地。 事实上,由于具体个案的迥异和差别,我们似乎没有能力为裁判合理与否的判断提供整齐划一的标准和依据。这是否就意味着裁判合理性的研究是没有学术价值呢?当然不是。笔者认为,对于何谓裁判合理性我们虽不能提供依据和标准,但是借助不完全归纳的研究方法,通过典型案例的剖析,可以从“裁判合理性”的案例中得到启示,也能从“裁判不合理性”的案例中得到教训,进而可以经由理论抽象将类型化的问题归纳为具体原则或者裁判的必要提示,由此可以提示司法裁判者在裁判的过程中保持警觉意识和谨慎态度。

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