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轮奸情节与既未遂的判定探究

作者:王星光  发布时间:2018-08-17 15:37:02


    刑法中某些情节的认定在理论上和司法实务中尚未达成共识,尤其是某些特定情节的认定和适用与否将导致量刑差距悬殊时,应秉持正义理念,通过法律规定的内在逻辑反推特定情节的认定与适用,以便在罪责刑相适应等原则的指引下,正确评价该行为,罚当其罪,此谓量刑的终极价值追求与体现。以轮奸情节为例,作为强奸罪的法定加重处罚情节,轮奸旨在重惩二人及以上对同一被害人实施强奸或奸淫的行为,昭示着立法者对此类行为的更强谴责和对遭受此类法益侵害者的更多关怀。但是,司法实践中的二人强奸犯罪,根据行为人的行为进度至少可以分为四类:一是二人均实施了奸淫行为且均已得逞;二是二人均实施了奸淫行为但均未得逞;三是一人实施了奸淫行为并得逞,另一人实施奸淫行为但未得逞;四是一人实施了奸淫行为并得逞,另一人仅实施了辅助行为。这四类行为是否都属于刑法规定中的轮奸情形,奸淫未得逞者是否属于轮奸(或强奸)未遂等一直是刑法理论和司法实务中争论不休的问题。本文尝试从量刑均衡角度对此问题进行再次探讨,希冀对理论研究和司法实务有所助益。

    一、轮奸情节与既未遂的司法判定之争及其衍生后果

    案情:行为人甲、乙密谋强奸被害人丙。某晚,甲以邀请丙打牌为由将丙骗至某宾馆房间,但甲强奸过程中因丙反抗而未得逞,后乙在甲的帮助下奸淫了被害人丙。事后,被害人丙向公安机关报案。

    本案中,除却行为人自身个体因素(如系未成年人、精神病人、盲聋哑人,或具有自首、立功、累犯等特定情节)外,影响行为人宣告刑的最主要因素便在于轮奸情节及既未遂的判定。从司法实践来看,各地做法不一,导致量刑失衡。

    (一)轮奸情节及既未遂的司法判定之争

    1.轮奸情节的认定标准不统一。司法实践中,对于轮奸情节的认定主要有以下两种观点:第一种观点认为,行为人甲与乙违背妇女意志,轮流以暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系,其行为均已构成强奸罪,尽管行为人甲因被害人的反抗而未得逞,但该情节并不影响对轮奸情节的认定,故行为人甲与乙均具有轮奸情节。此观点为司法实践中的主流观点。根据该观点,只要行为人中有一人强奸得逞,则全体行为人均应认定为轮奸。如蒋某、曹某强奸案中,苏州市虎丘区人民法院便认为,蒋某因意志以外原因未得逞的情形并不影响二人轮奸情节的认定。第二种观点则认为,行为人甲与乙仅成立普通的共同强奸犯罪,不具有轮奸情节。如金某、刘某强奸案中,合议庭成员中便有人认为强奸必须由行为人自己实行才能构成既遂,故一人得逞一人未得逞的情形不能认定为轮奸。换言之,成立轮奸情节必须以二人均强奸得逞为必要条件。

    2.强奸既未遂的认识存在差异。关于本案行为人的既未遂问题,司法实践中的认识也存在着如下差异:一种观点认为,行为人甲与乙中只要有一人的犯罪行为得逞,各共同行为人的犯罪行为均应认定为犯罪既遂,部分行为人的强奸行为未得逞,不影响犯罪既遂的认定。如张甲、张乙强奸案中,终审法院便认为,对于因意志以外原因而强奸未得逞的张乙也应当认定为犯罪既遂。另一种观点则认为,行为人甲在强奸过程中因意志意外的原因而未得逞,应认定为犯罪未遂。如王某、马某、齐某强奸案中,终审法院便认为,对于在强奸犯罪中因意志以外原因而未得逞的齐某应当认定为犯罪未遂。上述两种观点在司法实践中均具有不少的支持者。

    (二)轮奸情节及既未遂司法判定之争导致量刑失衡

    1.轮奸情节的认定标准不一导致同案不同判。根据司法实践中的主流观点,二人只要基于共同的强奸故意,在同一时间先后对同一被害人实施强奸行为,不论各行为人的强奸行为是否得逞,均应认定为轮奸。因此,一人得逞、一人未得逞的共同强奸犯罪中,行为人均应认定为具有轮奸情节,应当在十年以上有期徒刑的幅度内确定量刑起点。实践中一般以有期徒刑十一年作为基准刑。但根据少数人的观点,一人得逞、一人未得逞的共同强奸犯罪中,各行为人均不应认定为轮奸,只是普通的共同强奸犯罪,应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内确定量刑起点。实践中一般以有期徒刑四年作为基准刑。同样的犯罪事实,仅因司法裁判者的认识不同便面临差异明显的刑罚评价,不免有损司法公正和显失公平。

    2.轮奸既未遂的认识差异导致量刑不均。根据前述第一种观点,一人得逞、一人未得逞的共同强奸犯罪中,二人均系既遂,均不应适用未遂的法定情节调节宣告刑。如果裁判者恰巧又认同轮奸情节中的主流观点,即二人均具有轮奸情节,则实践中的宣告刑一般会在有期徒刑十一年左右。但根据前述第二种观点,一人得逞、一人未得逞的不应认定为轮奸,对于未得逞者还应以犯罪未遂为由减轻处罚。如果裁判者恰巧又认同轮奸情节中的少数观点,即二人均不具有轮奸情节,则实践中的宣告刑可能会在三年以下有期徒刑。裁判者的认识不同导致量刑的巨大差异显而易见。

    (三)轮奸情节及既未遂司法判定之争导致自由裁量权的扩大

    司法裁判者对于轮奸和既未遂情节的判定标准不一,裁判结果迥异,客观上为司法权的滥用提供了空间与可能。就前述案例而言,尽管司法裁判者对于轮奸构成与否和既未遂的判定存在分歧,但法官本着内心的公平正义理念,希冀通过其他情节的适用尽量平衡当事人之间的量刑,如认定奸淫未得逞者具有立功情节、从犯情节、认罪态度好等。不可否认,法官希望通过发挥其主观能动性,充分运用自由裁判权来调和法律规定和案件事实之间看似矛盾的关系,让当事人在个案中感受到判决的公平正义本无可厚非。但我们不能忽视的是在个别情况下,有时恰恰正是因为过于追求个案的公正而突破了法律规定的底线,以追求实质合理性为由突破形式合理性的藩篱,以追求个案实质正义为名大行司法恣意之道,变司法者为立法者,作出明显违反法律规定和基本法理的判决。

    刑法的裁判规范功能是罪刑法定原则的直接产物,它使裁判机关在评价某一行为的时候必须根据刑法的明文规定进行,不得擅自而为。正如贝卡利亚所言:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。”

    二、轮奸情节与既未遂的法理辨析

    为了缓和并解决司法实践中因轮奸情节与既未遂的认识偏颇造成的量刑失衡,理论界对此亦进行了诸多有益探讨。

    (一)轮奸情节的认定应兼具行为无价值和结果无价值

    与司法实务界相比,理论界对于轮奸情节的认定更可谓泾渭分明。肯定说认为,轮奸是强奸罪的共同正犯,二人以上必须都具有奸淫的目的,即使其中一人因意志以外的原因未得逞的,其性质仍属于轮奸。前述案例中的两行为人便成立轮奸。否定说则认为,成立轮奸的行为人均需亲自实施奸淫既遂,如果一人强奸既遂,一人强奸未遂的,则不能认定为轮奸。前述案例中的两行为人便不成立轮奸。需要注意的是,肯定说与否定说虽然对于前述案例中两行为人是否成立轮奸得出了截然相反的结论,但对于轮奸的概念认定却并无实质分歧,均认为轮奸是指二男以上在同一时间段内,共同对同一妇女(或幼女)连续地轮流或者同时强奸的行为。换言之,理论界对于轮奸基本情节的争议焦点在于“强奸行为”如何认定,即轮奸中的强奸行为是否必须完成奸淫。肯定说对此持明确的否定态度,否定说则意见相反。

    理论界对于轮奸基本情节分歧的根本原因在于轮奸被加重处罚的恶究竟是“结果恶”还是“行为恶”,即论者立场是坚持结果无价值论还是行为无价值论。结果无价值论和行为无价值论原本是关于违法性实质(实体、根据)的对立,但现在,这种对立已经扩展到整个犯罪论领域。结果无价值论从刑法是保护社会生活利益即法益的手段出发,认为行为是否违法及是否具有社会危害性,只能以该行为所造成的侵害或者威胁法益的结果为评价基础,正如“刑法对行为进行规制的实质的正当性,就在于被规制的行为侵害了法益”所揭示的,犯罪的本质是侵犯法益,刑法的任务是保护法益。结果无价值论反对在社会危害性的判断中考虑行为人的主观等内容。相反地,目前在德日刑法学界非常有力的行为无价值二元论则认为,刑法是维持社会伦理秩序的手段,行为是否具有社会危害性,只能综合考虑行为所造成的结果、行为方式和方法、行为人的身份、行为人在行为时的主观意思等,即既要考虑客观侵害,又要考虑行为人的主观心态,还有行为人的身份(义务)。对行为无价值二元论理解时,周光权教授也认为“对行为是否指向法益进行客观的、细致的判断,同时要考虑部分主观要素”。易言之,结果无价值论者以最终侵犯法益的结果作为刑法评价的最终标准,从被害人遭受侵害的角度,认为轮奸的成立必须以二人均对被害人的性自主决定权造成实质侵害,否则便不能认定为轮奸。行为无价值论者以行为的社会危害性作为刑法评价的优先考虑因素,从二人行为的社会危害性的角度出发,认为轮奸的成立需要综合考量行为人的主观心态、行为及结果,即将主观要素与客观要素相结合。

    笔者认为,单纯的行为无价值或结果无价值均无法解决涉及轮奸的诸多类似情节的量刑均衡问题。若简单地坚持行为无价值的立场,认为故意等主观心态应当成为评价违法的依据,便会导致:1.在被害人法益客观侵害相同的情况下,行为人的主观心态不同导致量刑相差悬殊,但主观心态的司法判断又具有很大的恣意性,极有可能出现因司法裁判者的个人判断原因很大程度上影响行为人的量刑,有违罪责自负原则。2.奸淫未得逞者的量刑反而可能重于奸淫得逞者的量刑。因为根据行为无价值论的观点,行为人只要基于共同的强奸故意实施共同的强奸行为,即使奸淫未得逞也应当认定为轮奸,处十年以上有期徒刑的刑罚;但若行为人没有共同的强奸故意,即使各自奸淫得逞也仅成立强奸罪的基本犯,处三年以上十年以下有期徒刑的刑罚,显然不符合罪责刑相适应原则,即“把主观上轮流进行性交的目的行为的意图作为区分轮奸情节具备与否的标准不利于落实罪责刑相适应原则”。若简单地坚持结果无价值的立场,则无法解释对侵害法益更大的行为的法定刑反而更为轻缓的现象,如刑法将侵害同一被害人的轮奸的法定刑升格为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,而对侵害法益更大的一人两次奸淫他人,以及二人无共谋的前后奸淫同一被害人行为的法定刑却规定为三年以上十年以下有期徒刑。

    (二)轮奸既未遂情节的认定应摆脱传统理论的不当束缚

    肯定说认为,参与轮奸的共犯是共同正犯,在共同犯罪中既有共同犯罪的故意,又有共同犯罪的行为,彼此联系,相互配合,形成一个整体,其中任何一人的犯罪行为所造成的结果,都是他们共同希望发生的,只要共同正犯中有一人犯罪既遂,全体正犯的犯罪目的都已实现,因此他们都应当负犯罪既遂的刑事责任。否定说则认为,由于强奸犯罪构成的特点不同于其他犯罪,每个人的行为都有其不可替代的性质,各个正犯的既遂或者未遂就表现出各自的独立性,一个共同正犯的未遂或者既遂并不标志着其他共同正犯的未遂或者既遂,每个共同正犯只有在完成了犯罪构成要件的行为以后才能构成犯罪既遂,即轮奸案件中,对于未得逞者应以强奸未遂论处。

    否定说之所以认为未得逞者不构成犯罪既遂,是因为该观点认为诸如强奸、脱逃、偷越国(边)境等犯罪的行为人均系亲手犯,即只有具有一定身份或者特殊情况的人亲身实施犯罪行为才能完成的犯罪。根据亲手犯的原理,对亲手犯的共同实行犯而言,如果有人未完成犯罪,有人完成了犯罪,就应分别情况,对完成犯罪者以犯罪既遂论,对未完成犯罪者以犯罪未遂论。故在判定轮奸案件中参与者的既未遂问题上,有必要实事求是地考虑到强奸犯罪亲手犯的特殊性,对于因意志以外原因未能得逞者应客观评价为强奸未遂,不能以得逞者的犯罪体验来代理未得逞者的感受。

    肯定说对于此种突破“一人既遂,即为全案既遂”共同犯罪原则的处理方式予以了批判。肯定说认为,尽管在共同正犯中,共同犯罪人只实施了共同犯罪行为的一部分,但都要对全部行为承担责任,如此才能正确评价轮奸罪犯之间行为上、心理上相互支撑和呼应的性质,也才能将共同正犯“部分实行全部责任”这一共犯归责原则贯彻到底,而不至于一遇到稍微有些特殊的情况就修正共犯基本原理,肢解共同犯罪的基本理论。肯定说还认为,只要参与轮奸者之一完成了插入行为或者接触行为,则轮奸犯罪的整体目的已经达到,因此,不仅得逞者的行为被评价为强奸既遂,而且所有参与者都应该评价为强奸既遂。

    笔者认为,肯定说与否定说的观点均有待商榷。对于否定说,笔者认为,尽管对于未遂犯的处罚依据尚存在不同的争论,但犯罪的本质是侵犯法益,刑法的目的是保护法益,以行为人目的实现与否判断法益侵犯与否,进而判断犯罪既遂与否的观点,涉嫌颠倒法益侵害与行为人主观目的实现之间的主从价值地位,实属本末倒置。此外,笔者对于否定说中主张的强奸犯系亲身犯的观点亦不敢苟同。众所周知,亲手犯是与间接正犯相对的一个概念,系指行为人必须亲自实施行为,而不能以间接正犯的形式构成的犯罪。换言之,一个可以由间接正犯实施的犯罪行为便不可能成立亲手犯。很显然,女性在可以通过男性间接实施强奸犯罪的情况下,已经证明了强奸罪存在间接正犯的可能,故强奸罪并不属于亲手犯的范畴。至于肯定说,笔者认为,轮奸作为法律规定的加重情节之一,从法定刑的明显提高便可见该情形对法益的侵害性已不同于普通强奸犯罪,一人完成插入或者接触行为仅是强奸犯罪的目的达到,并不能推导出轮奸目的的达到,因为被害人性的自主决定权是可以而且有必要量化的,侵犯一次和侵犯多次法益的社会危害性明显不同。因此,单纯以传统共同犯罪“一人既遂、全案既遂”理论(肯定说的主要论证依据)或者以行为人目的实现与否的“亲手犯”理论(否定说的主要论证依据)评价轮奸案件中的既未遂均有失偏颇。

    三、轮奸情节与既未遂的量刑价值回归

    (一)轮奸情节与既未遂的量刑价值重申

    一方面,轮奸情节在1979年刑法(以下简称旧刑法)中仅是从重处罚的情节之一,并未上升为加重处罚的情节。1997年刑法(以下简称新刑法)虽然将轮奸与多次强奸、强奸多人、在公共场所当众强奸等其他情节一起作为法定刑升格的要件,但并未改变轮奸情节的量刑价值属性。既未遂的犯罪形态划分亦具有明显的量刑价值印记。故轮奸情节及既未遂判定的最终价值考量仍应从量刑角度出发,摆脱单纯就轮奸成立与否和片面既未遂的认定窠臼,从强奸犯罪的法定刑规定整体切入,以如何认定轮奸情节及既未遂最有利于罪责刑均衡为标准,结合轮奸的法定刑及其他量刑区间综合评判和适用相关情节。

    另一方面,虽然刑法将强奸罪的基本法定刑规定为三年以上十年以下有期徒刑,但普通强奸犯罪(一人既遂型强奸犯罪)的宣告刑多为四年左右。这是因为,《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《量刑指导意见》)将普通强奸犯罪(奸淫幼女情形除外)的量刑起点规定为有期徒刑三年至五年,各省一般取中间值(即有期徒刑四年)作为普通强奸犯罪的量刑起点,如《江苏省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》(以下简称《实施细则》)规定:强奸妇女一人的,量刑起点为有期徒刑四年。在量刑起点的基础上,充分考虑各种主要加重情节的量刑上限后,单独的普通强奸犯罪的宣告刑一般不会超过有期徒刑七年。如此,普通强奸犯罪的宣告刑适用中便导致了貌似无缝衔接实则明显断层的量刑真空:七年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度基本虚置!换言之,刑法第236条第一款将普通强奸犯罪法定刑与第三款特殊情形法定刑以十年有期徒刑为界区分的规定若在实践中被机械地适用,其后果不可避免地会导致前文所述的罪责刑严重失衡。

    (二)轮奸情节的评价基准

    为了准确判定轮奸的成立与否,需首先明确以下几个基本关系和评价基础。

    1.轮奸是“共同”强奸犯罪。轮奸是共同强奸犯罪的一种特殊形态,必须满足共同犯罪的成立要件。换言之,并非被害人被多次侵害的场合下均成立轮奸。例如,当甲强奸妇女离开现场后,与甲没有同谋的乙立即强行奸淫该妇女的,尽管被害人前后遭受到了两次性侵犯,但因为甲乙之间没有共谋,不符合共同犯罪的基本构成要件,故不成立轮奸。如最高人民法院研究室《关于同一被害人在同一晚上分别被多个互不通谋的人在不同地点强奸可否并案审理问题的电话答复》中认为,互不通谋的犯罪分子在不同地点和时间对同一被害人实施强奸的行为是各个被告人分别实施的各自独立的犯罪,应分案审理,不宜并案审理。

    2.轮奸是“特殊”的共同强奸犯罪。肯定说和否定说均认为轮奸是强奸罪的共同正犯,而根据主流的限制正犯说的观点,正犯是指亲自动手或者被评价为亲自动手实施犯罪的人,即轮奸的成立前提必须是行为人亲自实施奸淫行为。因此,一人实施奸淫行为、一人仅实施强制行为的情形并不属于真正意义上的轮奸,仅是普通的共同强奸行为。

    3.法益侵害是轮奸加重处罚的首要考量因素。强奸犯罪所保护的法益是女性的性自主决定权,其基本内容是女性有权按照自己的意志决定性行为。与故意杀人、普通侵财罪所保护的法益不同,强奸犯罪的法益具有量化的必要性和可能性,即被害人被侵犯的次数不仅是评价法益侵害程度的重要参考,而且实践中完全可以查实。刑法之所以先将轮奸规定为从重情节,后上升为加重情节,被害人被侵犯法益的次数所反映的行为之恶理当是重要的考量因素。因此,单纯从法益侵害角度而言,真正轮奸的成立应以两次以上法益被真正侵害为必要条件。

    4.轮奸中行为人的犯意更为坚决。虽然不可否认,连续遭受奸淫侵害是轮奸的必要条件之一,但刑法对轮奸情节加重处罚的根据不完全是因为轮奸使女性连续遭受奸淫,还在于共同轮奸的行为人之间在行为上,更重要的是在犯罪意志上的相互支持。否则,一人连续奸淫女性的也属于轮奸,但这推论显属不当。

    5.轮奸必须以完成奸淫行为为必要条件。强奸罪的实行行为包括强制行为和奸淫行为。如前所述,轮奸是强奸罪的共同正犯,其成立的前提是行为人均亲自实施强奸行为,结合轮奸与共同犯罪的关系原理分析,此处的强奸行为应只包括完成插入行为或者接触行为,因为,目前通行的关于强奸犯罪的既遂标准为,普通强奸以性器官插入为既遂标准,而在犯罪对象为幼女时,既遂标准则为性器官接触。

    综上,二人共同强奸犯罪中,根据行为人的行为程度可以分为以下四个层次:一是一人实施了奸淫行为并得逞,另一人仅实施了制服被害人的辅助行为,法益侵犯的实害和风险均小于后两者,系普通共同强奸行为;二是一人实施了奸淫行为并得逞,另一人欲实施奸淫行为而未得逞,此种情形在被害人法益实际遭受到侵害方面小于前者,但犯意强化和法益侵害风险方面大于后者,与轮奸情节具有一定的相似性;三是二人均实施了奸淫行为,但均未得逞,法益侵害的实害最小,但鉴于二人均实施了实行行为,与轮奸情节也具有一定的相似性;四是二人均实施了奸淫行为且均已得逞,系典型的轮奸行为。

    四、轮奸相关情形的司法处置路径探析

    尽管“以罪定刑才是刑事司法裁判的正统思维;唯有三段论式的司法推理才是正确定罪、合理量刑的唯一合法路径”,进而“先定情节、后定量刑”亦应成为正统进路,但在当下中国,发轫于转型期中国这样一个特定的刑事司法场域中的逆向型定刑思维或逻辑的存在,有其历史的必然性和现实的合理性。为了真正解决个案公正和形式合理性的突出矛盾,结合前文的论述,笔者认为应当将涉及轮奸的情节归入四个量刑幅度内予以考量,在法律规定的限度内运用解释学原理实现罪责刑均衡,逆向推导轮奸基本情节和既未遂的认定。

    1.普通共同强奸行为处以三年以上七年以下有期徒刑。此类行为的处刑根源同于共同强奸犯罪中的帮助犯。普通共同强奸犯罪中,虽然辅助行为对于实行犯从心理上和客观方面均起到了一定的帮助作用,但共同犯罪侵犯的法益毕竟只有一个,与普通强奸犯罪在法益的最终侵害方面并无实质差别。根据“部分实行全部责任”的共同犯罪理论,对于普通共同强奸行为处以普通强奸犯罪的宣告刑,既体现其在协助实行犯实施犯罪中的危害性,又兼顾到其实施法益侵害的间接性,是平衡刑法谦抑性和防控社会风险的应有之意。结合前文所释,普通共同强奸行为的宣告刑确定为三年以上七年以下有期徒刑内符合罪责刑的原则。需要注意的是,鉴于普通共同强奸行为并非真正意义上的轮奸行为,对于奸淫得逞者亦不能认定为轮奸,以与法益遭受侵害程度相统一。

    具体而言,判决书的相应部分可作如下表述:“本院认为,被告人甲某与乙某合谋,共同强奸他人,其行为均已构成强奸罪,且系共同犯罪。被告人甲某(奸淫得逞者)系共同犯罪的主要实施者,系主犯;被告人乙某在共同犯罪中仅起辅助作用,系从犯,依法应当从轻、减轻或者免除处罚。据此,根据罪责刑相适应的原则,依照《中华人民共和国刑法》第XX条之规定,判决如下:一、被告人甲某犯强奸罪,判处有期徒刑五年,剥夺政治权利X年。二、被告人乙某犯强奸罪,判处有期徒刑三年六个月,剥夺政治权利X年。”

    2.一人未得逞的行为处以七年以上十年以下有期徒刑。一方面,相较于普通共同强奸的共犯而言,此类行为所造成的法益侵害性更大。因为此类行为的共犯不仅发挥了精神威胁和犯意强化等作用,而且已经着手实施了强奸的奸淫行为,对法益侵害的紧迫性明显强于仅起辅助作用的共同强奸犯罪中的行为人。另一方面,相较于典型的轮奸而言,此类行为所造成的法益侵害性又相对较小。因为姑且不论轮奸情节是否区分既未遂情形,单纯从法益侵害角度而言,此类行为人和轮奸行为人的罪责便应该有所区分。因此,根据《量刑指导意见》“二人以上轮奸的,可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点”的规定(如《实施细则》将轮奸妇女的量刑起点规定为有期徒刑十一年),对比未遂的相关规定和普通共同强奸的量刑区间,对于此类行为的当事人处以七年以上十年以下有期徒刑较为适合。

    具体而言,判决书的相应部分可作如下表述:“本院认为,被告人甲某与乙某合谋,共同强奸他人,其行为均已构成强奸罪,且主观恶性和社会危害性均大于普通强奸犯罪。但鉴于被告人乙某奸淫行为并未实施成功,对被害人造成的伤害相较于轮奸情形而言略小,故对其酌情处罚。据此,根据罪责刑相适应的原则,依照《中华人民共和国刑法》第XX条之规定,判决如下:一、被告人甲某犯强奸罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利X年。二、被告人乙某犯强奸罪,判处有期徒刑八年六个月,剥夺政治权利X年。”

    3.二人均未得逞的行为均处以七年以上十年以下有期徒刑。二人均实施奸淫行为但均未得逞的强奸犯罪中,两行为人均实施了强制行为和奸淫行为,均造成了对法益的实质侵害危险。此类行为所造成的法益实质侵害与一人得逞一人未得逞中的未得逞者相当,从罪责刑相适应的角度而言,两种行为的量刑应当趋同,即均处以七年以上十年以下有期徒刑较为适合。

    具体而言,判决书的相应部分可作如下表述:“本院认为,被告人甲某与乙某合谋,共同强奸他人,其行为均已构成强奸罪,且主观恶性和社会危害性均大于普通强奸犯罪。但鉴于二被告人奸淫行为均未实施成功,对被害人造成的伤害相较于轮奸情形而言略小,故对其均酌情处罚。据此,根据罪责刑相适应的原则,依照《中华人民共和国刑法》第XX条之规定,判决如下:一、被告人甲某犯强奸罪,判处有期徒刑八年六个月,剥夺政治权利X年。二、被告人乙某犯强奸罪,判处有期徒刑八年六个月,剥夺政治权利X年。”

    4.轮奸行为处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。相较于普通共同强奸和其他非典型轮奸情节而已,典型轮奸的法益实质侵害和行为共同支持方面(主要体现于心理层面)均达到了相当严重的程度,根据新刑法的相关规定,对于此类行为处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑是罪刑法定原则的基本要求。

    具体而言,判决书的相应部分可作如下表述:“本院认为,被告人甲某与乙某合谋,共同强奸他人,其行为均已构成强奸罪,且系轮奸。据此,根据罪责刑相适应的原则,依照《中华人民共和国刑法》第XX条之规定,判决如下:一、被告人甲某犯强奸罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利X年。二、被告人乙某犯强奸罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利X年。”

    结语

    立法者期望法共同体成员(包括司法者)能够理解刑法文本符号传递的意义且一并遵循,但不同主体对同一概念符号的认知往往会产生差异。此差异不仅在裁判规范方面会导致罪责刑的失衡,而且在行为规范方面会导致行为人的不解和困惑,降低司法公信力。因此,诸如轮奸的基本情节和既未遂等的认定不应脱离价值判断孤立进行,否则既易陷入你言我语的纯理论之争,也会导致辩论结果的无价值。

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