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运用法治手段化解产能过剩——论破产重整实践之市场化完善

作者:陆晓燕  发布时间:2018-08-17 15:18:32


    2015年中央经济工作会议将“去产能”作为2016年五大结构性改革任务之首,并对“积极稳妥化解产能过剩”提出了“妥善处理保持社会稳定和推进结构性改革的关系”、“依法为实施市场化破产程序创造条件,加快破产清算案件审理……尽可能多兼并重组、少破产清算”等具体要求。究其要旨,是在改革同时,兼顾稳定。由此,在具备“去产能”功效的破产程序中,破产重整因帮助企业再建、兼具维稳价值而备受瞩目。2016年3月13日,周强院长在最高人民法院工作报告中明确要“依法审理企业破产重整案件……稳妥处置‘僵尸企业’,推动用法治手段化解产能过剩”;3月28日,杜万华专委在《人民法院报》刊文《依法处置“僵尸企业”开创破产审判工作新局面》,提出要“把法院办成‘生病企业’的医院……加强破产和解和破产重整”。然而,“积极稳妥化解产能过剩”是破产重整制度设计上的应然要求;但就实然层面而言,相关实践还存在着一些目标异化、无法真正化解产能过剩的问题。本文通过既往案例,分析前述问题的具体形态,指出前述问题的主要原因是对市场规律的违背或忽视,并提炼出破产重整实践应当遵循市场规律的基本观点和分解出破产重整实践如何遵循市场规律的若干建议。
    一、应然的破产重整制度——“积极稳妥化解产能过剩”的法治手段
   (一)从“僵尸企业”的存续,折射出市场性与社会性的冲突
    “去产能”的关键在于,解决那些亏损严重、资不抵债的“僵尸企业”。“僵尸企业”是彼得•科伊提出的一个经济学概念,指那些无望恢复生气,但获得政府和放贷者支持而免予倒闭的负债企业。
    1、“僵尸企业”不具备市场性但具备社会性
    “僵尸企业”被称作市场肌体内的毒瘤。它不是真正的市场主体,徒具企业的形式,却无企业的实质——盈利能力;并且这种盈利能力的丧失不是短期的困难,而是长期的无法自我修复的状态。然而“僵尸企业”依然在市场内长期存续,很少实施清理退出。一是维持GDP,“僵尸企业”尽管没有市场效益,但产能仍在,破产会影响地方政府的GDP指标;二是维持负债,长期亏损必然负债累累,“僵尸企业”一旦破产,不能偿债的潜在风险便即变成现实危机,导致银行贷款陷入不良、上游企业追款不能、为“僵尸企业”提供担保的其他企业形成连锁危机;三是维持就业,“僵尸企业”往往规模较大、员工较多,一旦进入破产,大批工人面临失业。
    2、“僵尸企业”依靠政府有形之手延续却损害了市场功能
    对不能盈利的“僵尸企业”,优胜劣汰的市场无形之手,本可将其清理出市;然而为了维稳,政府有形之手又帮助其苟延残喘,明知扭亏无望仍提供财税优惠和廉价贷款,由此将政府和银行深度套牢,形成“困难->放贷->再困难->再放贷”的恶性循环。一是损害市场的资源配置功能,“僵尸企业”无市场效益却占用土地、厂房、设备、人力、技术、能源、资本、信贷、购销渠道等本可用于新产业、新业态、新产品的市场资源,不仅降低了资源的配置效率,而且沉没了大量的信贷资源;二是损害市场的公平竞争功能,财税政策和信贷资源对“僵尸企业”的倾斜,妨碍了公平竞争市场体系的建立,侵害了其他健康企业的利益,“根据市场价格形成原理,应退出而不退出的生产者大量存在,足以把市场价格从合理水平拉低至不合理区间,反而使竞争力强的企业不能获得相应利润,阻碍其技术升级和产品创新,形成劣币驱逐良币的逆向淘汰,最终导致全行业的亏损”。
    3、“僵尸企业”破产清算遭遇实践障碍
    “僵尸企业”的延续与市场法则相悖,本应实施破产清理。但“僵尸”出清的摩擦力极大,至破产清算中集中爆发,往往成为各方主体不能承受之重:企业控制人担心被追究出资不实、侵占资产、挪用资金、违规担保、关联交易、经营失范等前期行为,宁可跑路也不愿破产;银行等债权人担心债权因集中清偿而受损,宁可维持现状或在个别清偿中先下手为强;政府担心经济指标和就业数据下行以及职工安置困难,宁可维持“僵尸”状态;法院担心债务人、债权人、职工等多方矛盾集中至法院以及资产变现、债务清理、职工安置、历史遗留等问题难解,宁可增设破产门槛。企业不敢“死”、债权人和政府不让“死”、法院怕“死”不好,多方默契将“僵尸企业”拒之破产门外。据统计,我国企业破产案件年仅2、3千件,而同期美国企业破产案件却达7万件。
    (二)从破产重整的制度设计,论证出市场性与社会性的兼容
    自破产重整进入视野,对“僵尸企业”而言,市场效益与社会稳定便不再是选择项,而成为了兼顾项。通过破产重整,能将有再建希望的濒危企业改造为健康企业,在实现市场价值的同时保持社会价值。濒危企业作为法学概念,与经济学概念上的“僵尸企业”存在范围上的重叠,“僵尸企业”通常为濒危企业。
    1、破产重整的制度构造
    破产重整指对已具破产原因或有破产原因之虞、同时又有再建希望的债务人企业,由审判组织依照法定程序主持各方利害关系人协商或强制调整他们的利益,在利益平衡中完成对债务人企业的债务清理和营业整顿,使之摆脱财务困境和重获经营能力的企业再建制度。与传统意义上的破产清算不同,破产重整并非市场主体的退出机制,而是一个拯救机制。与同属破产预防的破产和解亦不同,破产重整对债务人企业的债务清理并不仅仅依靠各方利害关系人的意思自治,在符合法定条件的情况下,司法权力还会强制介入,以期最终的利益平衡;破产重整追求的也不仅是债务清理,还包括企业再建。
    2、破产重整的制度功能
    濒危企业通过破产重整中的债务延免和资源重置等,能完成再建,恢复盈利;债权人通过对濒危企业延免部分债务,能获得不低于破产清算的受偿;职工通过濒危企业的主体延续,能得到就业安置。最重要的,也是当下最受关注的,是破产重整中的资源重置,恰能完成结构性改革的任务。它根据濒危企业恢复盈利能力和发展盈利规模的需要,向市场释放过剩产能和从市场吸收所需产能,优化市场资源的配置;较破产清算仅通过主体退出,向市场单向地释放产能,更符合产能结构调整的目标。
    3、破产重整的蓬勃实践
    债务人再建与债权人受偿兼顾的制度安排、市场价值与社会价值兼容的制度目标、私权自治与公权强制相济的制度手段,决定了破产重整制度自设立之初便承载了各方的期待和追求,吸引了司法界的大量丰富实践。自2007年6月1日《企业破产法》完成破产重整的制度设计后,根据《人民法院报》公告作初步统计,2007至2010年,破产重整受案124件,年均31件;至2011年受案53件、2012年再受123件、2013年上升至175件。与破产案件总量从2007至2010年的年均3413件,至2011年的2531件、2012年的2100件、2013年的1998件这一连年下降的趋势相反,破产重整在破产案件中的比例上升极为迅速。
    二、实然的破产重整实践——市场化的法律制度与市场化尚在发展中的法制环境之间需要磨合
    (一)从化解产能过剩的视角,对“重整成功”进行再定义
    1、重整目标的异化
    何为“重整成功”,《企业破产法》提供了一项程序性的判断标准——重整计划执行完毕。为推动程序意义上的“重整成功”,也即债权人会议对重整计划草案的表决通过、法院对获债权人会议表决通过的重整计划的批准以及对未获债权人会议表决通过的重整计划草案的强制批准、债务人对重整计划的执行完成,各方始终将关涉债权人利益的偿债方案作为重整计划的制作重点甚至是唯一内容,却对用作债务人再建的经营方案少有考虑。由此,在《企业破产法》施行后的多年实践中,破产重整与破产和解之间界限模糊,甚至有涵盖破产和解、沦为破产和解“工具”之嫌。这与我们在传统破产法理念下培育出的长期实践模式有关,对企业的拯救,我们往往囿限于债权债务调整的狭窄空间,甚至将破产重整操作为一项在“当事人自治达成和解协议”基础上增设了“司法强制达成和解协议”模块的破产和解“升级”程序。由此将重整目标异化为单一的债务清理和低层次的企业保留。
    2、重整目标的回归
    准确而言,重整计划执行完毕这一程序性标准仅能评判债权人获偿和债务人延续。诚然,债权人获偿是重整成功的必要步骤,债务人延续是重整成功的基础前提。然而,透过化解产能过剩的视角,我们看到重整成功的真正标志,是濒危企业恢复盈利能力。其一,只有恢复盈利能力,才能成为真正的市场主体。盈利性是市场主体最本质最重要的特征。破产重整的制度功能是将濒危企业改造为健康企业,帮助濒危企业恢复盈利能力是其必然目标。其二,缺乏盈利能力的企业主体,必然延续“僵尸”状态。企业主体不具盈利能力,市场无形之手是将其劣汰。破产重整配置的司法措施和引入的行政援助,实质是有形之手,但这种有形之手不是在濒危企业无法再建的情况下还要延续其“僵尸”状态;而是对再建希望的濒危企业实施改造,帮助恢复盈利能力。正因如此,破产重整有形之手只能配置于重整程序,倘若在重整结束、有形之手收回或失效之际,濒危企业仍未恢复盈利能力,便不免“僵尸”延续或破产清算。其三,濒危企业恢复盈利能力的过程,恰是产能结构调整的过程。将债务清理比作濒危企业的“止血”,那么调整产能就是“造血”。倘若濒危企业虽能延续但不盈利,其产能配置必然仍处于失衡状态。因此,重整目标应当回归为企业再建——恢复盈利能力。
    (二)从破产重整实践中的正反例证,反思重整失败的原因
    1、重整对象缺乏市场性——濒危企业能否重整,应考量市场价值,而非社会价值
    失败案例一:【A企业缺乏市场价值而重整失败】A企业是一家注册资本2900万美元、在册职工400余人、成熟客户100余家的“明星”企业,于2007年11月陷入债务危机,于2008年7月被某市中级法院裁定破产重整。在重整程序中,当地政府以社会稳定为主要考量,投入极大资源,动员各方力量,促使债权人会议通过重整计划。然而A企业的市场价值不被看好,重整计划设定的投资人招募始终搁浅,一系列经营方案随之落空,各项债权无法按原计划受偿。2011年4月,A企业转入破产清算,资产值由重整中的2.32亿元降至1.38亿元,负债额由6.66亿元升至8.37亿元,重整失败的成本巨大。
    对比案例一:【A1、A2、A3企业具备市场价值而重整成功】三企业分别具备上市公司壳资源、管制行业准入资质、光伏行业龙头等无形价值,破产重整引发了市场的普遍关注和踊跃投资。重整计划实施后,三企业偿债完成,恢复盈利,发展迅速。
    2、重整目的缺乏市场性——濒危企业的重整目的,是改造为能够盈利的健康企业,而非陷入新的“僵尸”状态
    失败案例二:【B企业重整计划无经营方案而形成“植物人公司”】2007年12月,某市中级法院裁定批准B企业已获债权人会议表决通过的重整计划,并按重整计划偿付债权,是为重整“成功”。然而B企业未再经营,形成“植物人”样态。考察B企业重整计划,偿债方案是唯一内容,对经营方案几无考虑。分析债权人推动重整的动机,其时B企业即将退城进园,遂令全体债权人达成延续主体而获政策补偿、用以抬高债权受偿率的心理默契;至于偿债之后的经营,则无人加以考虑。
    对比案例二:【B1企业重整计划涉及多项经营调整而实现经营复兴】B1企业重整计划设计了股权结构的调整,重整投资人成为新股东;资本规模的调整,重整投资人进行了注资;以及重整投资人入主企业后对经营范围和经营策略的调整等。不仅“输血”、“止血”,而且“造血”,由此实现经营复兴。
    3、重整程序缺乏市场性——濒危企业是存续型重整“原壳再建”还是重整式清算“换壳再生”,应权衡程序成本,而非原企业外壳是否保留
    失败案例三:【C企业存续型重整成本过高而重整失败】2013年1月,C企业被某市中级法院裁定破产重整。就程序性标准而言,C企业破产重整是一“成功”案例,重整计划制作、表决、批准、执行一路通畅。然而由于实施存续型重整保留了原企业外壳,重整完成1年后,诸多未在重整期间申报的债权人按重整计划规定的同类债权清偿条件向C企业补充求偿,税务机关按重整豁免债务金额的25%向C企业计收所得税,迫使C企业破产清算。
    对比案例三:【C1企业重整式清算也能再生】C1企业走的是清算程序,但通过土地厂房设备等破产财产的整体变价,由受让人以整体财产新设C2企业,吸收老员工、增纳新员工,持续营业已7年,成为当地的就业和纳税大户。
    4、重整方法缺乏市场性——濒危企业的重整方法,应结合市场手段,而不能单一决策
    失败案例四:【D企业选错重整投资人而重整失败】2009年3月,某市某区法院裁定受理D企业破产重整。某区法院在债务人股东存在诚信危机的情况下,选择债务人自营模式,由债务人提交重整计划草案。前述重整计划草案由债务人股东自己担任重整投资人,债权受偿率仅30%;与债权人以股权让渡方式招募的重整投资人提供的60%债权受偿率相去甚远。重整计划草案不仅未获通过,还引发债权人对某区法院偏向性的猜疑。某区法院在多方投诉的压力下,宣告对重整计划草案不予强制批准、转入破产清算。然而债权人仍忿忿不平,几乎一切破产清算事项均遭债权人会议否决。该案最终移送至其他法院审理。
    对比案例四:【D1、D2企业市场化招募重整投资人而重整成功】D1、D2企业系在全国范围内公开招募重整投资人(对非上市公司D1企业,以股权竞价为基本思路;对上市公司D2企业,为兼顾债权人和股民利益确立了股权竞价和业绩承诺的双重标准),入选的重整投资人给出了契合市场标准的债权受偿率,使重整计划得以通过。金融债权人坦言,市场竞价产生的债权受偿率,更易获得总行审批。
    三、破产重整实践应当遵循市场规律——实现破产重整的市场价值
    (一)谁在推动重整
    1、债权人追求破产重整不低于破产清算的受偿——更多关注债务清理
解除债务危机是实现企业再建的前置步骤。破产重整中的债务清理,不能以牺牲债权人利益为代价,相反对债权人受偿予以充分保护,将债权人让步限定在意思自治和法定底线的范围内:《企业破产法》对重整计划获债权人会议表决通过,规定了高于普通决议的通过率要求;对未获债权人会议表决通过的重整计划草案获法院强制批准,围绕债权受偿的公平性以及较破产清算的优越性规定了严苛的适用条件。
    由此,通过破产重整,债权人能获得不低于破产清算的受偿,故愿意推动破产重整。然而破产财产仅能提供破产清算范围内的债权受偿,破产重整增加的债权受偿必须依靠外部“输血”。债权人不会关心,是政府出于维稳而政策性输血,还是市场为了盈利而投资性输血。后者能够帮助企业恢复盈利能力,前者则如B企业陷入“僵尸”状态。
    2、政府追求破产重整的社会价值——更多关注大型企业的主体延续
    破产重整中的政府角色不可或缺:作为公共秩序的管理者,对于承载着社会价值的破产重整,政府通常会伸出援助之手;鉴于行政资源的广泛性和行政手段的高效性,政府援助对破产重整又弥足重要。政府推动破产重整,与其维持“僵尸”营业,目标均在企业延续的社会价值;所不同者,前者借助正当的企业改造程序,后者完全依靠行政扶持。
    由此,政府推动的破产重整形成两大特征:一是更多关注大型企业,对小型企业兴趣寥寥。从制度设计考虑,破产重整并非大型企业的特权制度,《企业破产法》对重整对象界定为企业法人,无论所有制性质、组织形式、经营规模,均能适用这一拯救程序;但从行政目标出发,能够调动政府力量的,必然是大型企业。大型企业拥有较多人员和资产,处于各种社会关系的汇聚之处,破产清算会造成大批工人失业和较大生产力散失,给其他市场主体乃至整个经济社会带来震荡,破产重整更富社会价值;反观小型企业股东与员工寥寥、资产额不高、经营范围狭窄,存续与否与社会利益牵涉较少,故放任其优胜劣汰。二是更多关注企业延续,对企业延续后能否盈利、盈利多少并不十分在意。对行政目标而言,企业延续便能社会稳定,盈利能力未及纳入短期目标。故出现政府忽视A企业是否具备市场价值,盲目推动其破产重整的情况。
    3、投资人追求破产重整的投资收益——必然关注再建完成后的企业盈利
    企业盈利,是破产重整将濒危企业改造为健康企业的必然目标。《企业破产法》规定了在重整期间维持债务人营业的诸多措施:允许债务人经法院批准在管理人监督下自行管理财产和营业事务,管理人负责管理财产和营业事务的,可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务;暂停对债务人的担保物权行使;允许债务人或管理人为营业负债新设担保;限制对债务人的取回权行使等。将前述制度安排的债务人营业措施与重整计划设计的债务人经营方案结合使用,能够帮助债务人恢复盈利能力,步入发展正轨。
    为完成企业再建,除去前述制度配套,还需驱动市场投资。重整成本通常高于清算成本:首先,仅重整中的偿债成本,便高于清算,除债权人自治外,法院强制批准重整计划草案的条件必须包括担保债权全额受偿以及因延期受偿所受损失得到公平补偿、普通债权受偿比例不低于在破产清算中的受偿比例等;其次,清算中无营业成本,但重整维持生产经营、执行重整计划、恢复盈利能力等,却需投入营业成本。清算成本能以破产财产支付,重整中的增加成本便需市场投资补足。重整投资人既包括以还本付息为目的的债权投资人,也包括以股权增值和股权红利为目的的股权投资人;后者既包括对债务人重整追加投资的原股东,也包括通过投资取得债务人股权的新股东。无论哪种重整投资人,所投资的企业在再建完成后能够恢复盈利并且盈利金额超过投资成本,投资收益才告实现。由此,重整投资人必然关注企业盈利。
    (二)谁能重整成功
    1、谁能重整成功——应当具备破产重整的市场价值
    前文已述,债权人追求破产重整不低于破产清算的受偿,更多关注债务清理,政府追求破产重整的社会价值,更多关注大型企业的主体延续,然而债权获偿和企业延续并不必然意味着重整成功;投资人为追求破产重整的投资收益,先投入高于清算成本的重整成本,再推动再建完成后的企业盈利,才能实现真正意义上的重整成功。对后者——市场主体的投资行为,司法和行政能施以一定程度的推动,如法院能实施在重整期间维持债务人营业的措施,政府能给予税收优惠、贷款政策、订单照顾和招商引资等;然而真正的长效机制是市场规律,唯有濒危企业具备破产重整的市场价值,才能吸引以盈利为目的的市场投资。
    2、如何衡量濒危企业具备破产重整的市场价值——“病马”能够被救活,且“活马”价值-“马肉”价值>“救马”费用-“杀马”费用
    濒危企业具备破产重整的市场价值,指濒危企业在制定公平合理的重整计划的前提下,一要具备再建希望(经营性),能够改造为健康企业,在重整计划执行完毕、失去重整优惠待遇的情况下,独立经营并恢复盈利;二要具备再建收益(经济性),能够通过独立经营并恢复盈利,使重整投资人获得投资收益,债权投资人能够得到本息偿付,股权投资人能够得到超过投资成本的股权增值和股权红利。
    在濒危企业具备再建希望的前提下,重整投资人的再建收益由何而来。首先它源于对濒危企业营运价值与清算价值的对比。营运价值系企业在财产不经清算并以之为基础继续经营时的价值,清算价值指企业经清算财产被零散处分的价值之和。将濒危企业比作“病马”,则营运价值为“活马”价值,清算价值为“马肉”价值。将“活马”屠宰为“马肉”,通常会损耗掉:一是企业财产的组合成本,如成立企业、购买财产、培训员工、维持经营等费用;二是企业财产的变价成本,如财产变价费用、快速变价情形下的财产价值损耗等;三是依赖企业延续维系的无形资产,如企业名称、商业信誉、技术秘密、客户网络、公共关系,以及上市公司的壳资源、管制行业的准入资格等;四是企业所在的产业优势,如企业主营业务是朝阳产业或有发展成为朝阳产业的资源平台等;五是企业以往的营运状态,如企业以往营运良好,企业濒危并非长期经营不善导致的盈利能力丧失,而是短期市场变化或偶然决策失误导致的财务困难。其次它需要扣除濒危企业破产重整的增加成本。尽管“活马”价值高于“马肉”价值,但对濒危企业这种“病马”,“救马”费用也高于“杀马”费用。因此,在“病马”能够被救活的前提下,重整投资人能否获得投资收益还需从经济学角度分析,“活马”价值-“马肉”价值>“救马”费用-“杀马”费用,这匹“病马”才具救治价值。
    四、破产重整实践如何遵循市场规律——运用法治手段保障市场在资源配置中的决定性作用
    (一)从压降重整成本的市场视角,根据濒危企业的特点选择实施存续型重整或重整式清算(或营业让与型重整)
    对某一濒危企业实施破产重整,通常意味着该濒危企业具备再建希望,但单纯依靠市场无形之手已无力再建,需要借助司法有形之手。此时需要评估破产重整的程序成本,尽可能提高重整收益率。
    《企业破产法》仅规定了一种重整程序——存续型重整,特点是“原壳再建”,延续原企业法人资格,通过债务清理和经营调整,在原企业外壳内再建。考察国外立法,又有营业让与型重整,特点是“换壳再生”,不保留原企业法人资格,将原企业尚具活力的营业,全部或部分让与他人,使之在新企业中营业,并以转让对价及剩余财产清算所得清偿原企业债权人。直接引用国外立法实施营业让与型重整,于我国实践仍有争议,此时运用C1企业“换壳新建”为C2企业的实践方法,本文称之为重整式清算,对营业让与型重整可作功能上的替代,即实施的是破产清算,但对涉及尚具活力的营业的破产财产施以整体变价,同样让该部分营业“换壳新建”。法人注销与自然人死亡的最大差异,在于自然人死亡则资源消亡,法人注销却是资源释放,以释放资源新建主体,便形成“换壳新建”。“挽救企业,并不局限于使债务人继续存续这一种方式,更不一定要保留其外壳,特别是当其成为不利于企业营业事业更生的负担时。”
    “原壳再建”与“换壳新建”各有利弊,前者优势在于保留原壳,故能保留依赖原壳延续维系的无形资产;且不必支付在原壳丧失情形下与职工解除劳动合同的经济补偿金等。后者优势却在放弃原壳,故能解除原壳的历史遗留:一是解除原壳的余债责任。若按存续型重整,由于原壳延续,故未申报债权不剥夺实体权利,《企业破产法》第92条第2款规定“债权人未依照本法规定申报债权的,在重整计划执行期间不得行使权利;在重整计划执行完毕后,可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”这不违背法理,但有实践问题,在重整计划执行完毕后,未在重整期间申报的债权要求受偿,将对债务人企业的存活产生破坏性影响。在债务人完全履行重整计划后,又出现在重整计划制作时未考虑清偿的新债权,如数额较大,可能导致债务人再度破产,原实施完毕的重整实际失败。二是解除原壳的罚款罚金。债务人被处行政罚款或刑事罚金时,若按重整式清算(或营业让与式重整),可依法豁免;但在存续型重整中,因原壳延续,往往被要求缴付,在数额较大时亦导致重整失败。B1企业犯走私罪被处巨额罚金,因重整式清算而获赦免;若实施存续型重整,将大大降低债权受偿率,甚至导致重整失败。三是解除原壳的重整所得税。原壳延续后,根据《企业所得税法》,重整豁免债务被定性为重整所得,需按豁免金额的25%缴纳不菲税收。C企业因此在重整完成后再度破产。四是解除原壳的股权查封或质押。若按存续型重整,原壳保留但壳中主人——股东往往需变更,在原壳股权被查封或质押时,变更手续便难操作;若按重整式清算(或营业让与型重整),原壳注销则原壳股权消亡,原壳营业以财产形式让与新壳,操作简便。五是降低偿债成本。在存续型重整中,除债权人自治豁免的情形,偿债率不得低于破产清算情形下的偿债率;但在重整式清算(或营业让与型重整)中,仅以财产变价偿付债权。
    由此,对濒危企业是按存续型重整“原壳再建”、还是按重整式清算(或营业让与型重整)“换壳新建”?应从压降重整成本的市场视角,根据濒危企业的特点,因企施宜。“原壳再建”适用于上市公司、管制行业公司等具备稀缺壳资源和职工人数众多、解约经济补偿金过高的企业;反之历史遗留问题严重的,适用重整式清算(或营业让与型重整)。
    (二)将适用于普通企业的市场重组,升级为适用于濒危企业的破产重整
    1、借助司法措施,完善意向重整方对重整企业的尽职调查
在市场重组中,意向重组方必须对目标企业进行尽职调查(调查出资金额、股权结构、人员构成、财产权利、债务情况、经营状况等),从而对投资收益和投资风险作出预判。尽职调查由目标企业向意向重组方提供相关文件以配合实施。然而,意向重组方与目标企业之间的买方卖方关系,往往导致这种配合存在一定障碍;并且,单纯依靠市场手段,尽职调查难免疏漏。破产重整提供了由管理人查询意向重整方对重整企业尽职调查内容的制度配置:在重整期间,债务人财产和营业事务系由管理人负责管理或由管理人监督债务人管理,管理人能够接管债务人的财产、印章、账簿、文书等资料,通过审计、评估等方法调查债务人财产状况,通过破产撤销权、破产解除权、拍卖或变卖等手段管理和处分债务人财产,获取尽职调查信息,其规范、详尽和兜底程度远超市场重组。
    《企业破产法》规定管理人可以由中介机构或清算组担任,基于尽职调查的专业性,破产重整应当选择中介机构管理人,或在清算组管理人中吸收中介机构人员。管理人应当将尽职调查内容向意向重整方完整披露,便于其作出精准的投资判断。D2企业公开招募重整投资人时,管理人在招募文件中公示了企业情况。管理人负责管理债务人财产和营业事务的,还可以聘任意向重整方加入管理团队,于管理人而言能够更专业地履行管理职责,于意向重整方而言能够更深入地开展尽职调查,D1企业便是如此。
    2、借助司法措施,完成意向重整方对重整企业的债务清理
    首先,破产重整提供了锁定重整企业资产负债和尽力避免或有债务的制度配置。鉴于破产程序作为总括性执行程序旨在清理涉债务人全部债权债务的属性,在破产程序中,债务人未到期的债权债务均提前到期,未届履行期的认缴出资亦提前到期。并且,经过《企业破产法》规定的债权申报程序,即使发现少量未申报债权,也能按重整计划延迟或减免,一般不会给重整企业带来灾难性后果。
    其次,破产重整提供了在不损害债权人利益前提下延免重整企业债务和处理劣质资产的制度配置。对濒危企业债权人而言,在不低于破产清算受偿的前提下,共同给予濒危企业以债权延迟或减免,是理性的选择;然而共同的理性是一项假设命题,不同债权人的不同诉求决定了他们即使存在合作的欲望,这种合作在他们争抢濒危企业剩余财产的利益冲突中也难免变成一场混战,混战各方的利己冲动又往往导致濒危企业的潜在价值被消耗殆尽。单纯依靠市场手段,由目标企业与所有债权人都达成债务清偿协议,十分艰难。而破产重整对重整企业的债务清理配置了债权人的多数决和法院的强制批准:重整计划对各类债务的延迟或减免,经债权人多数决通过并获法院批准即可;未经债权人多数决通过但符合《企业破产法》第46条第1款规定条件的,亦能获法院强制批准。与此同时,破产重整能通过拍卖或变卖等手段,处理掉重整企业不再需要的劣质资产,使重整企业轻装上阵。
    3、借助司法措施,实施意向重整方对重整企业的重整方案
    在市场重组中,重组方通常以受让股权的方式取得对目标企业的控制权。至破产重整中,重整方是股权投资人的,亦能以出资人权益调整的方式取得对重整企业的控制权。
    不同于市场重组,只能由重组方与原股东达成股权转让的合意;破产重整的优势是,对重整企业的出资人权益调整亦配置了原股东的多数决和法院的强制批准。
     (三)市场化招募重整投资人,实现债权受偿和企业盈利的最大化
    1、招募重整投资人体现的是重整投资人与重整企业债权人的谈判过程
    招募重整投资人属于商业判断,破产重整并未对之制度设计。鉴于司法缺少商业能力,往往依赖重整企业原股东进行选择或政府作出推荐,但产生实践问题:如D企业由原股东担任重整投资人,仅能提供30%的偿债率,远低于市场判断(债权人选择的重整投资人能提供60%的偿债率),严重低估了D企业破产重整的市场价值,重整计划草案遭到债权人激烈反对,致使原本具备破产重整市场价值的D企业仅因程序失误陷入破产清算。再如A企业由政府推荐重整投资人,行政强制很难驱动真正的市场选择,A企业陷入了与意向重整方的谈判僵局,重整投资款最终未到位,证明A企业实际不具备破产重整的市场价值,却因错误的行政判断导致重整程序进至重整计划执行阶段才告失败,消耗了大量的重整成本。
    重整企业原股东自己担任或自行招募重整投资人,看似借鉴了市场重组的做法。然而市场重组适用的是资可抵债的健康企业,重组投资人与原股东达成股权转让合意,无涉债权人利益;但破产重整适用的是无力偿债的濒危企业,企业财产及据此形成的营运价值,是全体债权的受偿来源,重整投资人的谈判对象主要是债权人,《企业破产法》规定重整计划草案应当投诸债权人会议表决,便体现了这一谈判过程。《企业破产法》还规定重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当投诸出资人会议表决,这是对重整投资人与原股东之间谈判的兼顾。与此同时,法院对未获债权人或出资人多数决通过的重整计划草案能施以强制批准,但不同于《企业破产法》对强制债务清理的严格限制,由于重整企业股权价值通常评估为零,故强制股权让渡通常没有障碍。
    2、市场化招募的思路是债权受偿和企业盈利的最大化
    债权人获得不低于破产清算的受偿,是破产重整中债权人让步的法定底线;然而债权人还追求最大化受偿,这一诉求在重整企业营运价值的范围内,亦为合理而应支持。如何评估重整企业的营运价值,应当投诸市场竞争:无人应竞的重整企业,证明不具备破产重整的市场价值,应当转入破产清算;多人应竞的重整企业,应当推动债权受偿和企业盈利的最大化。
    为推动债权受偿和企业盈利的最大化,既可运用股权竞价,吸引市场主体投资;也可通过股权保留,督促原股东追加投资。在此过程中,还涉及股权投资人与债权投资人之间的合作。从形式上看,前述关注的是债权受偿,而非企业发展;然而究其实质,只有对企业盈利足够自信,才会选择最大投入。如对光伏龙头A3企业,政府推荐的意向重整方仅给出20亿股权让渡款;转入市场化招募后,在争取到30亿的同时,发现重整方出此高价,是与A3企业存在多重商业契合,投资A3企业更能实现营运价值:重整方已有香港上市壳资源,将A3企业纳入子公司,能完成资本运作;重整方已有光伏销售渠道,集团本身能承购A3企业全部产量,解决其他意向重整方无力解决的产能过剩问题。所以,市场化招募吸引到的,通常是真正的商业选择,而非短期的行政行为。与此同时,在上市公司破产重整中,为保护股民利益,应当更明确直接地强调企业盈利。如对上市公司D2企业,重整投资人招募文件提出了股权竞价和业绩承诺双重标准。当然,市场化招募并不排斥原股东或政府推荐,后者同样参与市场竞争,还能成为有力的托底保障。
    3、市场化招募的实践优势
    其一,通过市场化招募中的招投标程序,能够向意向重整方完整披露对重整企业的尽职调查内容,迅速固定重整计划草案中的偿债方案、经营方案和出资人权益调整方案。重整企业原股东选择或政府推荐的意向重整方与债权人之间的谈判过程,因无程序规制,往往陷入迟滞甚至不断试错;而规则明确的市场化招募,却能迅速确定最优方案,降低谈判成本。其二,通过公开透明的市场化招募,能够取得债权人的信任。市场竞价形成的偿债方案,准确评估了破产重整的市场价值,债权人认可度更高。其三,通过市场化招募中的候补设计,能够降低重整失败的风险。如对上市公司D2企业,通过市场化招募确定了重整投资人的多个候选,确保在上一人违约时,有下一人替补。
    (四)设计预重整制度,衔接程序外重组与程序内重整
    1、将预重整制度用作程序外重组与程序内重整的衔接
    前文已述,破产重整能够借助司法措施,为市场重组中的尽职调查、债务清理、重整方案,提供制度保障。但这以消耗司法资源为代价。在当前审判力量受限的情况下,如何将程序外重组的成果延伸至程序内重整中,既发挥市场能动,又提供司法保障,域外经验供给我们一个很好的制度借鉴——预重整制度。
    2、我国预重整制度的设计思路可以是,经债权人认诺将债权人预表决效力延伸至重整
域外预重整制度是,债务人先与债权人协商制作重整计划草案,并提交债权人表决获主要债权人同意;再将破产重整申请与重整计划草案一并提交法院审查,在同意重整计划草案的债权人达到《企业破产法》规定的多数决要求的前提下,法院可以直接裁定批准重整计划,使之发生约束全体债权人的效力。
    预重整在我国的实践难题是,《企业破产法》对之无制度设计,将债权人的预表决效力延伸至重整,尚无立法依据;但至重整中将预表决步骤重演一遍,不仅将预重整借助市场自治节约司法资源的效率优势消耗殆尽,而且可能因债权人恣意将预重整已完成的市场自治成果化为乌有。本文认为,即使预表决效力不能依法律规定产生,也能依当事人约定产生,可由参与预表决的债权人出具认诺,同意预表决效力延伸至重整。认诺出具后,重整中不再组织前述债权人重新表决,前述债权人不能推翻其预表决态度;但债务人在预重整中信息披露不实、强迫债权人表决的,预表决效力能依《合同法》上欺诈、胁迫等规则撤销。
    3、预重整的实践优势
    较之单一的破产重整,预重整将协商重整计划草案内容、制作重整计划草案、将重整计划草案提交主要债权人表决这三项步骤前移出司法程序,交市场自治完成,大幅压降了破产重整的时间、费用和资源成本。较之单一的市场重组,预重整又用足了破产重整的制度保障,能够完成规范详尽的尽职调查,推动重整投资人、债权人、债务人及其原股东的理性选择,同时运用债权人、债务人原股东的多数决和法院的强制批准,解决少量和非理性分歧。

 
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