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动产“动态质押+第三人监管”模式下权利冲突的解决路径

作者:陆晓燕  发布时间:2018-08-17 15:02:44


【内容提要】近年来,动产“动态质押+第三人监管”模式在实践中引发权利冲突,各地司法裁量不一。本文分析动产质权的构成要件,认为就前述模式之设计初衷,通过质物流动,在盘活库存同时不断成立新质权而消灭旧质权,仍符合动产质权的质物特定要件;间接占有人质权银行凭藉直接占有人物流企业的他物控制与他主介绍,以较为经济的方式实现质物留置与质权公示,亦符合动产质权的质物占有要件。然而前述模式在实践中操作走形,如质权银行委托的物流企业以“报表式监管”放弃直接占有,使直接占有回归于提供监管场地的出质企业或其委托仓储的第四方企业,构成实质上的占有改定;又如质权银行委托的物流企业虽然直接占有,但作该质权银行以外的别主认可,因此引发权利冲突。对此,本文提出,以直接占有人物流企业作他人质物控制与质权介绍的范围和指向,识别质权的标的和归属;以直接占有人物流企业作他人所有物控制与所有权介绍的指向,识别多重所有权转让中后重转让的归属以及首重转让的对抗力等裁判规则。

【关键词】动态质押;第三人监管;权利冲突;裁判规则

引言

动产“动态质押+第三人监管”,系由商业银行借助物流服务开发的一项动产担保融资创新模式;在南方以钢贸信贷为依托,在北方以煤炭质押为典型,并向其他行业纵横延展,于近年来迅猛发展成为动产担保的主流。然而在实践中引发一系列权利冲突,各地司法裁量不一。本文试分析该模式下质权构成的要件和权利冲突的原因,并对裁判规则作一思考。

一、动产“动态质押+第三人监管”的模式设计与权利冲突

(一)动产“动态质押+第三人监管”的模式设计

1、“动态质押”的设计特点在于,质物在价值控制线上流动,可以盘活出质企业库存。

“动态质押”较之传统意义上的“静态质押”,前者质物可补新、出旧,品种、规格、质量、数量处于不断变化中,仅价值需保持在最低控制线以上;而后者不允许更换质物。由此带来实践功能的差异,前者库存“核定”,可根据出质企业的生产经营需要,在保持质物价值的前提下,置换质物内容,对盘活库存的作用明显;后者库存“特定”,被诟病为损害质物流动性,无法兼顾经营与融资双重需求。

2、“第三人监管”的设计特点在于,质权银行委托物流企业原地监管质物,可以解决质物交付、占有中的运输、管理难题。

“第三人监管”之两大要素:一是物流企业的监管,系在原地实施。“第三人监管”存在三种实践模式,模式一是“物流企业场库内的质押监管”,在出质企业动产仓储于物流企业的情况下,对其中拟出质部分,将物流企业的委托人由出质企业变更为质权银行;模式二是“出质企业场库内的质押监管”,在出质企业动产仓储于出质企业的情况下,对其中拟出质部分,由物流企业以象征性租金租赁出质企业场库监管,目前约80%以上的“第三人监管”采取这一模式;模式三是“第四方企业场库内的质押监管”,在出质企业动产仓储于第四方企业的情况下,对其中拟出质部分,由物流企业以象征性租金租赁第四方企业场库监管。三种监管模式的设计前提均为:不因动产设质而变更仓储场库,以豁免质物交付中的运输成本。这一设计对“动态质押”有重大经济意义,否则,质物每进出流动一次,便增加一次运输费用,足以令“动态质押”丧失可操作性。二是物流企业的监管责任,实为仓储责任与监管责任之和。尽管理论界追溯词源,认为“监”仅指“从旁察看”、“监视”;然而为满足质权设立及存续的需要,几乎所有的设质银行均以格式合同,将物流企业的监管责任设计为了仓储责任与监管责任之和:物流企业必须以自营场库或租赁场库对已入库质物实施仓储占有和质权公示;对拟设质货物进行品种、规格、数量、质量的验收和权属的审核;根据质权银行给出的单价和拟质押、解押货物的数量计算剩余质物的价值,在确保不低于质物价值控制线的基础上,控制质物出入库;就质物出入库以及已入库质物的状态等与出质企业进行书面确认等。

(二)动产“动态质押+第三人监管”模式下的权利冲突

【案例】甲企业将堆放于厂区的钢材,以“动态质押+第三人监管”模式,先后向A1A2A3银行提供融资担保;A1A2A3银行分别委托物流企业租赁甲企业厂区原地监管。3份质押合同记载的初始质物不同:A1银行是1200吨螺纹钢,A2A3银行是1000吨冷轧卷。后A1A2A3银行收贷未果诉至Y市中院,Y市中院分别判决A1银行对1200吨螺纹钢、A2A3银行对1000吨冷轧卷享有质权。与此同时,甲企业还将前述1000吨冷轧卷,先后出售给B1B2公司;B1B2公司亦采取“第三人监管”模式,分别委托物流企业租赁甲企业厂区原地监管。后B1B2公司分别诉至S市、H市中院,两院分别判决B1B2公司对1000吨冷轧卷享有所有权。

其后,甲企业进入破产清算,管理人接管现场发现:甲企业厂区已无1200吨螺纹钢;但有1000吨冷轧卷和230吨热轧带钢。冷轧卷和热轧带钢堆放处贴有A2银行质权标签,并由A2银行委托的物流企业监管;无其他权利标签以及权利人或其委托的物流企业监管。

至此,A1A2A3银行均向管理人申报质权,A1银行主张质物被置换为1000吨冷轧卷和230吨热轧带钢;就1000吨冷轧卷,提供其委托的物流企业与甲企业签署的质物库存日报表;就230吨热轧带钢,无法提供质物库存日报表,但主张进入其委托的物流企业租赁的甲企业厂区即为质物。A2A3银行主张除原质物1000吨冷轧卷外,又补充新质物230吨热轧带钢,理由同前。B1B2公司均向管理人行使取回权,主张对1000吨冷轧卷享有所有权。甲企业其他债权人则认为A1银行的质物1200吨螺纹钢已灭失;质物库存日报表并非质押合同,所载1000吨冷轧卷与另230吨热轧带钢均为未设质货物。还认为A1A3银行与B1B2公司的权利证据仅为书面资料,有与甲企业串通作假的嫌疑,故不认可。

前述案例形成三重冲突:

1、质权标的的冲突:如何识别未出质货物与已出质货物?

书证识别法:一是按质押合同记载的初始质物,确定质物的范围;如Y市中院对A1A2A3银行质物的确认。二是按最后一份质物库存日报表,或按质押合同记载的初始质物结合质物出入审批表,确定质物的范围;据此前述案例中的质物,是1000吨冷轧卷。

现场识别法:入监管场地者为质物;据此前述案例中的1000吨冷轧卷和230吨热轧带钢,均归入质物范围。

书证与现场重叠识别法:要求既入监管场地,又见书证记载;故前述案例中的质物,仅为1000吨冷轧卷。

2、质权与质权的冲突:一物数质,何者成立?

Y市中院:分别成立质权,平均分配质物。该院认为,法院无法在某一个案中穷尽权利冲突的全部情形。据此分别判决各家银行均有质权;至执行程序,多重质权浮出水面时,再统筹各家银行平分质物。此法实为“和稀泥”,但社会效果好,操作至今无人异议;且多家银行通常均为本地银行,由地方中院统筹分配并无障碍。

S市中院:均不成立质权,债权人共享质物。该院认为,动产“动态质押+第三人监管”之质物流动、原地监管的做法,不符合动产设质之质物特定、质物交付要件,多重质权悉不成立,质物由全体债权人共享。

H市中院:以质权之善意取得,认定后质权成立则先质权丧失。质权成立之节点,是质权银行与物流企业签订监管协议之时。因此在前述案例中,质权由A3银行最终取得。

3、质权与所有权的冲突:同一物上叠有多重质权与所有权主张,何者成立或优先?

问题一,多重所有权主张中,何者成立?多重所有权转让中,除首重转让外,其余均为无权处分。无权处分之善意受让人得主张善意取得;但在善意受让人委托物流企业原地监管而物流企业不作实地监管,以及善意受让人与无权处分人作占有改定的情况下,能否适用善意取得?

问题二,已成立、未公示的所有权,能否对抗质权、破产债权、查封债权、申请执行分配债权等,即何者优先?

二、动产“动态质押+第三人监管”模式下质权构成的要件

动产“动态质押+第三人监管”并未见诸法律的明文规定。根据物权法定原则,商业银行以该模式设立动产质权,应符合法定要件。

(一)质物流动是否符合动产质权之质物特定要件:随着质物的出旧补新,旧存质权不断丧失,新设质权不断产生,但任一时点的质物内容始终明确具体

“动态质押”的法律效力,素来为人质疑,认为其质权标的系在价值控制线之上品种、规格、数量、质量不断变化的种类物,与动产质权的质物特定要件形成悖离。本文认为,“动态质押”系以一份留白质物条款的质押合同,统领质物条款的初次填白与多次变更;并于质物的首次交付与出旧补新中,完成对填白与变更后质押合同的履行,设立初始质权与产生新质权、消灭旧质权。但就任一时点而言,质物内容始终明确具体,并不违反动产质权的质物特定要求。

“动态质押”的设质过程可分解如下:首先,设质双方签订留白质物条款的质押合同,就采取“动态质押”模式、质押合同的其他条款、质物的价值控制线等达成合意,但对质物条款的具体内容施以留白,预设质物的特定化空间。其次,设质双方在质物的价值控制线上,就质物条款的具体内容达成合意,填白质物条款以完成质押合同,或对已完成的质押合同的质物条款进行变更,实施质物的特定化选择;经双方签章的初始质物确认书、质物进出审批表、质物库存日报表等,系双方要约承诺达成合意的载体,通过要约承诺,质权银行对出质企业所供种类物施以特定化设质。最后,设质双方交付或更换质物,完成质物的特定化履行。随着质物的首次交付,初始质权得以设立;而随着质物的补新出旧,新的质权不断产生,旧的质权不断丧失。

因此,对于“动态质押”,尽管未有针对性的法律规定,仍可得出符合动产质权法定要件的结论。“市场主体所创立的商业模式并不一定象法条规定得那么典型,但如果它们对经济生活的意义重大,立法者、司法者应当谨慎处理,尽量给它们以合理、有效的解释。”

(二)质权银行委托物流企业原地监管质物是否符合动产质权之质物占有要件:间接占有人质权银行凭藉直接占有人物流企业的他物控制与他主介绍,能够实现质物留置与质权公示

1、动产质权之质物占有,需实现质物留置与质权公示——排除占有改定。

动产质权以质物交付为设立要件。关于交付,除现实交付外,又有简易交付、指示交付、占有改定三种观念交付;是故常有各类交付,均能设立动产质权的论断。然而作比较法上的考察,可以得出这样的结论,占有改定,普遍被排除于动产质权的设立方式之外:《德国民法典》第1205条第12款分别规定可以直接交付与简易交付、指示交付设立动产质权;但未提及占有改定,实质上排除了以占有改定设立动产质权。《台湾民法典》第885条第2款明文禁止以占有改定设立动产质权。我国《物权法》第252627条对简易交付、指示交付规定为动产物权的设立和转让方式;但对占有改定仅规定为动产物权的转让方式,意即否定了以之设立动产质权的可能性,并且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(下称《担保法解释》)第87条)亦规定“出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效。”参见《台湾民法典》立法理由书,“易于移转,乃动产之特色,凡以动产担保债权之标的物者,须使债权人占有动产,始能保全债权之效力,否则债权人实行担保物权,既涉困难,第三人亦蒙不测之损害;使债权人占有动产,则无此弊,各国立法,皆用此主义,本条亦从之。”引申之,即动产质权之设立方式,需实现质物控制与质权公示;占有改定,恰因无法实现这一机能而遭否定。

第一,设立动产质权,不同于转让动产所有权,需实现质权公示,故排除占有改定。比较四种交付类型及其占有形态和公示效果,现实交付形成最直观的物权人直接占有;物权变动与物权归属均具强公示力,被设定为最原始的动产物权公示方法。简易交付系交付在前、合意在后,合意当时虽为观念交付,物权人直接占有却早已实现;物权变动虽无公示,但物权归属的公示效果与现实交付并无二致。指示交付虽未形成物权人直接占有,但将直接占有人的占有意思,由“为原物权人占有”变更为“为新物权人占有”;物权变动与物权归属能为交易双方之外的直接占有人知晓,有一定公示力,但公示范围存在局限,通过直接占有人的他主介绍才得传广。占有改定系将直接占有人的占有意思,由“自主占有”变更为“为新物权人占有”;物权变动与物权归属仅被交易双方知悉,无公示效果,如获直接占有人的他主介绍,可得一定公示,但该公示,一则依赖交易对方的信用,二则由交易对方施以公示,易引发造假嫌疑,“交易一方保持直接占有却改为对方介绍,不能排除交易双方恶意串通伪造交易合同、损害债权人利益的情形,如要债权人证明串通造假的行为存在,又极其困难。” 由此得出结论,简易交付、指示交付、占有改定三种观念交付,较之现实交付,公示效果依序递减,系在“转让动产所有权”公示生效主义的立法例中,对公示手段所作“软化”,以便捷交易、因应社会经济的复杂性多样性。然而转移至“设立动产质权”的场合,仍以公示效果切实可靠为要求,动产质权系非所有人之他物权,需得一定公示,方能彰显内容,否则极易沉迹于同一物上所有人之自物权。故采纳具备一定公示的现实交付、简易交付、指示交付,但排除仍由出质人直接占有、公示机能几近丧失的占有改定。

第二,设立动产质权,还需留置质物,故排除占有改定。一是造成债务人心理压迫,促使其从速清偿债务;二则无需担心出质人侵害质物,保障质权实现。

2、质权银行委托物流企业监管质物,系间接占有人质权银行凭藉直接占有人物流企业的他物控制与他主介绍,实现质物留置与质权公示。

首先,同一物上可能存在多重占有,其中间接占有系直接占有的“上位占有”,间接占有人依据与直接占有人之间的占有媒介关系(出质、出租、出借、保管、仓储、委托等法律关系),对直接占有人享有返还请求权,实施“精神化的物之支配”。古罗马法学家保罗称“一个人通过精神的活动和身体的活动(心素和体素)取得占有;精神的活动必须是自己的,但身体的活动可以由他人来补充。” 在物权人亲自占有(如现实交付、简易交付)的场合,仅存在单一占有,即物权人直接占有,占有心素与占有体素是合一的;而在物权人让他人为自己占有(如指示交付、占有改定)的场合,则存在多重占有,即物权人间接占有与他人直接占有的叠加,此时占有心素与占有体素是分离的。

其次,间接占有人对物的留置与物权公示,以直接占有人认可他物控制并作他主介绍为条件。间接占有人的自主主张,唯有与直接占有人的他主认可相结合,才能成就间接占有的心素要件,对抗直接占有的体素外观:直接占有人作为下位占有人,必须承认间接占有人的上位地位,意识到自身权利得受间接占有人限制,并向他人指明这种限制,“间接占有中唯一可以被认知的,并可以提出一个信任基础的,是直接占有人返还物品的意愿。”但“间接占有因占有媒介人不愿继续为间接占有人介绍间接占有而丧失”。 一旦直接占有人向外界传达的意思发生变化,原间接占有即不复存在,这可以打破任何上位的间接占有。并且该意思的转变具有单向性,即使直接占有人恢复对原间接占有人的介绍,原间接占有亦不得回转,仅可理解为产生了一个新的间接占有。

由上,考察“第三人监管”的要点,系由出质企业、质权银行、物流企业三方之间相继发生的两次现实交付的直接跳跃,构成三重占有之“大厦”,质权银行以物流企业的听命与介绍,实现质物留置与质权公示。

3、物流企业需与出质企业存在某种牵连,方能使其直接占有,得在原地简易为之。

在物流企业场库内的质押监管中,物流企业原受出质企业委托而为仓储,仅在出质企业出质部分仓储动产后,就该部分仓储动产转受质权银行委托监管;在出质企业场库内的质押监管中,物流企业系租赁出质企业场库而为监管,物流企业对质物的仓储占有、流动控制、质权公示,需得出质企业配合;在第四方企业场库内的质押监管中,物流企业系租赁出质企业委托仓储的第四方企业场库而为监管,同样需得出质企业委托的第四方企业配合。

实践情形中,鲜有出质企业将全部动产出质于一家银行;多数情况下,出质企业仅出质部分动产,且出质给数家银行。因此,原地监管会导致多家银行的质物与出质企业的未出质货物仓储于一地,分别委托数家甚至一家物流企业监管的混杂局面,由此产生对质物内容、质权归属的辨识困难。

当然,无论何种牵连,倘若物流企业能排除出质企业干涉而以委托银行名义实施质物控制与质权介绍,则质权银行之质物留置与质权公示仍得确保,动产质权仍得成立;并以此种牵连活化动产质权的融资功能。其中关键在于物流企业是否切实履行受托之责。

三、动产“动态质押+第三人监管”模式下权利冲突的原因

案例所示权利冲突,究其实质,系在同一物上,出现若干均作自主主张的间接占有人(质权银行或托盘企业),构成“占有重叠”。然而不论自主主张的间接占有数量几何,同一物于同一时间仅能为一人直接占有;该直接占有人就同一性质的物权,仅能作一主认可(包括他主认可与自主主张)。其余间接占有人不被认可,系源于其委托的物流企业所作原地监管的实践变异。

(一)间接占有人(质权银行或托盘企业)委托的物流企业以“报表式监管”放弃直接占有,使直接占有回归于提供监管场地的出质企业或其委托仓储的第四方企业,构成实质上的占有改定

这一情形多见于“出质企业场库内的质押监管”和“第四方企业场库内的质押监管”,系由物流企业的“报表式监管”导致:物流企业对质物进出库、已入库质物的状态等,仅与出质企业或第四方企业签署“报表”(初始质物确认书、质物进出审批表、质物库存日报表等),而不作实地监管,放任监管场地回归出质企业或第四方企业管领,堆放多家银行的质物与出质企业的未出质货物,且不作区域隔离和权属标识。然而纸质文件不代表现实占有,“报表式监管”不具备直接占有的体素要件,直接占有因此回归于出质企业或第四方企业,构成实质上的占有改定。

前述占有改定情形下,出质企业或第四方企业通常不作质权介绍;即使作此介绍,如前所述,交易一方保持直接占有却改为对方介绍,难免交易双方恶意串通伪造交易合同损害债权人利益的嫌疑,反致质权与出质企业债权的冲突。

(二)间接占有人(质权银行或托盘企业)委托的物流企业虽然直接占有,但作该间接占有人以外的别主认可

原因之一是在“物流企业场库内的质押监管”中,物流企业原受出质企业委托而为仓储,后就出质动产转受质权银行委托,但其业务及感情维系仍在出质企业,故有为出质企业重复质押而作别主认可的情况(如隐瞒此前的出质)。原因之二是出质企业选定的物流企业往往同时仓储着多家银行的质物和出质企业的未出质货物,如物流企业未作仓储区域之隔离及权利归属之标识,确实很难辨别何为质物、何为未出质货物、以及质物的归属,在此情形下,物流企业亦常因过失而作别主认可。

四、动产“动态质押+第三人监管”模式下权利冲突的裁判思路

因动产“动态质押+第三人监管”之实践变异,致同一物上出现若干内容重合或效力对抗的权利主张,何者成立或优先?本文认为,以物流企业是否直接占有、直接占有后作何种他物控制与他主介绍,可作识别。

(一)以直接占有人(物流企业)作他人质物控制与质权介绍的范围,识别质权的标的

正如前述,“动态质押”系以一份留白质物条款的质押合同,统领质物条款的初次填白与多次变更;然而实践中,为促进交易便捷,设质双方往往忽略对填白或变更质物条款的合意加以记载,在无初始质物确认书、质物进出审批表、库物库存日报表的情况下,直接实施质物出入库;或在质物交付环节,对原达成的质物条款迳行变更,导致初始质物确认书、质物进出审批表、库物库存日报表的记载与实际交付的质物不一致。由此产生质权标的应以书面载体还是实际交付为准的分歧。

本文认为,质权标的应以实际交付为准。尽管《物权法》、《担保法》规定质押合同应以书面形式订立,但未规定违反书面形式无效或违反书面形式有损害国家社会公共利益之情形,故仅属管理性规范;在“动态质押”存在不署书面条款即作质物交付的交易习惯的情况下,应当因循交易习惯而按质权人占有范围确定质权标的。《担保法解释》第89条亦规定“质押合同中对质押的财产约定不明,或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准。”

在“动态质押”与“第三人监管”结合情形下,质权银行系依赖物流企业直接占有而作间接占有,占有范围应按物流企业以质权银行名义所作质物控制与质权介绍,进行识别。

(二)以直接占有人(物流企业)作他人质物控制与质权介绍的指向,识别质权的归属

1、否定现行三种裁判思路。

现行三种裁判思路中,“分别成立质权,平均分配质物”违反一物一权原则(同一物上之多重质权主张,至多仅得一项成立),不属法律意义上的裁判思路,更多表现为平息纠纷的权宜之计。“均不成立质权,债权人共享质物”是对动产“动态质押+第三人监管”模式的根本否定,但按前文分析,该模式不违反动产质权的法定要件,仅因实践变异产生权利冲突,该观点过度扼杀了市场创新。“以质权善意取得,认定后质权成立则先质权丧失”存在悖论,若以质权银行与物流企业签订监管协议为质权成立,与动产质权的法律规定不符,“动态质押”对留白质物条款的质押合同和针对质押合同的监管协议签订在先,对质物条款的填白与变更在后,至现存质物交付物流企业直接占有才成立现存质权;若以质物进入物流企业监管场库为质权成立,则多重质权同时成立而无谓先后,多家质权银行可能委托同一物流企业或各自委托多个物流企业租赁同一场库实施质物监管,即使与物流企业签订监管协议有时间先后,但就现存质物,必于同一时间进入监管场库,多重质权同时成立无谓先后,并无善意取得适用机会。

2、本文观点:直接占有人(物流企业)之质物控制与质权介绍,能指向唯一的质权归属。

尽管同一物流企业可能接受多重委托,多个物流企业可能租赁同一场库,但就真正意义上的直接占有——实地监管而言,同一物于同一时间仅能为一个物流企业直接占有,其他物流企业只能作“报表式监管”;并且,实施直接占有的物流企业,就某一质物只能作一主认可,被认可的主体得以成就唯一质权;当然,若实施直接占有的物流企业,仅作他人所有物控制与所有权介绍,或放弃直接占有使之回归于出质企业或第四方企业,则质权不复存在。

正因“动态质押+第三人监管”模式下的动产质权,需直接占有人(物流企业)作他人质物控制与质权介绍,才得成立并延续;其鲜明的权利外观,有效排除了第三人善意信赖无权处分的可能。就此角度,在先质权有效成立的情况下,并无后质权善意取得的机会。

(三)以直接占有人(物流企业)作他人所有物控制与所有权介绍的指向,识别多重所有权转让中后重转让的归属(托盘企业能否取得所有权)以及首重转让的对抗力(托盘企业取得的所有权能否对抗质权、破产债权、查封债权、申请执行分配债权等)

1、后重转让系无权处分,受让人善意取得所有权,应排除占有改定的情形。

多重所有权转让,系出质企业凭藉实质上或约定的占有改定,延续所有权外观而实施。除首重转让外,后重转让均为无权处分,引发占有改定能否适用善意取得的现实争议。

关于占有改定能否适用善意取得,此前多为学术争议,形成肯定说、否定说、折衷说、共同分担损失说、类型说等。本文则针对多重转让之现实风险,自制度激励形成观点:其一,自风险遏制角度分析,否定占有改定适用善意取得,会督促受让人公示所有权,终结权利外观与真实的背离,遏制无权处分的道德风险;反之“无权处分的恶行可能层出不穷,所有人因不知情而无法请求法律保护。”其二,自风险责任角度分析,在以占有改定作所有权转让时,系由制造风险的交易双方自负风险,出让人承担标的物灭失风险,受让人承担“一物二卖”风险,与他人无涉,由此造成的外部信赖可借善意取得保护;但若使占有改定原始取得所有权,则善意取得人作为信赖利益的被保护者,同时又扮演着信赖利益的破坏者的角色,制造出新一轮风险,导致原所有人和潜在交易人的利益均处于不稳定状态。故本文赞同《德国民法典》第933条规定之“依占有改定进行交付,仅当受让人取得直接占有时,方适用善意取得”;并且,对占有改定,《物权法》第27条仅规定为动产物权的转让方式,排除其原始取得所有权的可能性,亦即否定其准用善意取得。

据此,后重受让人得获所有权善意取得,以其委托的物流企业作其所有物控制与所有权介绍为前提,而排除占有改定的情形。

2、首重转让系有权处分,受让人取得的所有权,在占有改定的情形下,不能对抗质权、破产债权、查封债权、申请执行分配债权等。

有权处分得以占有改定为之;但欠缺公示的所有权,不足对抗第三人。第三人范围如何界定?对此,判例与学说从无限制说转变至限制说;并就限制说,形成正当利益说、有效交易说、“或者吃掉或者被吃”说。

本文认为,“之所以需要公示方法,是为物权交易安全;在与物权交易保护无关的场合,无需公示方法”,故赞成“或者吃掉或者被吃”说,即基于交易安全,将第三人范围限定于物权——乃至准物权——之间的冲突上。欠缺公示的所有权不能对抗的第三人,“要么对标的物存在物权主张,要么作为债权人已经取得对标的物的直接支配关系。” 一是物权人,如质押权人、抵押权人、地上权人、信托让与受让人等;二是租赁人;三是对标的物有直接支配关系的债权人,如查封债权人、申请执行分配债权人、破产债权人、继承债权人、就诈害行为提起撤销之诉的债权人等。

依上而言,案例所示以占有改定受让之所有权,不仅无法对抗有效成立的质权;而且对虽未成立质权但已查封或申请执行分配标的物、因出质企业破产清算已取得对标的物直接支配关系的债权,均不足对抗。

五、动产“动态质押+第三人监管”模式下权利冲突的裁判方法

(一)如何识别并固定直接占有人他物控制与他主介绍的内容

1、分配举证责任——物权主张者。

多重权利主张中,无论主张质权成立,还是主张所有权善意取得或继受取得的所有权能够对抗第三人,均需证明所托物流企业已于现场以其名义实施了物之控制与物权介绍。

2、引导举证路径——现场证据保全。

应予保全的现场证据有标的物特定证据(标的物有无特定监管区域,是否与物流企业、出质企业、第四方企业的经营场所、其他场库存在隔断,确保监管区域的独立化,标的物能否与物流企业、出质企业、第四方企业监管或所有的其他货物明确区分)、标的物内容证据(标的物的品种、规格、数量、质量等,应作现场检点)、物权公示证据(物流企业、出质企业、第四方企业的厂区内有无标的物监管区域示意图,标的物堆放处有无粘贴物权标签,标的物监管区域示意图与物权标签上有无注明物权人、物权内容、监管人、监管区域、标的物内容等)、物流企业直接占有的证据(物流企业能否排除出质企业、第四方企业的干涉,亲自实施或有效控制标的物的出入库和库内操作等)、他物控制与他主介绍的证据(物流企业之直接占有,是否听命于物权主张者,以及向他人作物权主张者之物权介绍等)。以上现场证据的载体有监管场地的现场照片、物流企业的现场笔录、出质企业或第四方企业的现场确认等。

与此同时,由于对物控制与物权介绍的内容常有更迭;因此,对标的物及其监管状态,应以财产保全封存,否则仍得变化而变更物权内容。物流企业系受质权银行(或托管企业)委托履行质押合同(或转让所有权合同)而实施直接占有。实践中,该履行情况时有变化:物流企业可能时而放弃直接占有,时而恢复直接占有,在其放弃时,权利消灭或丧失优先性,但至恢复时(排除已为他人依法直接占有而恢复不能的情况),可理解为对质押合同(或转让所有权合同)的再次履行,并以该再次履行再次设立权利或设定权利优先性;物流企业亦可能时而作某一主介绍,时而作另一主介绍,引发的权利更迭情况类同。

(二)如何识别或排除潜在的权利冲突

动产“动态质押+第三人监管”之现实难题,系在某一个案中,无法囊括权利冲突的全部情形:当某一权利主张引发某一个案时,裁判者很难采集与之冲突的其他权利主张;但至裁判生效进入执行时,又往往冲突迭起。本文认为,这一难题,能由占有公示的唯一性,而得纾解:

1、对质权主张和所有权善意取得主张:其物权设立以占有公示为要件;而占有公示之唯一,又能排除潜在的权利冲突。

2、对所有权继受取得主张:其物权受让不以占有公示为要件,且能与质权等定限物权、债权等并存,分别裁判即可;对并存权利的优先排序,至执行程序再作统筹,未作占有公示的所有权,无法对抗质权等定限物权、对标的物已作查封或执行分配申请的债权;出质企业财产不足清偿债务的,引导其破产清算,以破产债权对抗未作占有公示的所有权。

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