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破产管理人制度中司法控制与当事人自治之间的制衡

作者:陆晓燕  发布时间:2018-08-17 12:31:27


     管理人制度是企业破产法的一大亮点;制度的关键一环——管理人的选任,由最高人民法院以专项司法解释予以规制。然而,该项制度仅在借鉴各国破产立法的基础上形成,其本土化移植并无之前的司法经验可考,给实践运用带来极大困惑。基于此,本文在探究管理人选任制度价值的基础上,通过司法控制与当事人自治之间的双向制衡,对该项制度提出完善建议。

     一、基于审判权对各方利益的平衡维系,实施司法控制

    (一)司法控制的必要性

     1.管理人的法律地位——破产程序中各方利益的平衡支点

     关于管理人的法律地位,存在代理说(认为管理人在破产程序中的行为后果系归属于破产当事人,并因被代理对象的不同而分为破产人代理说、债权人代理说和共同代理说) 、职务说(认为破产程序是对破产人财产进行的强制执行程序,管理人是强制执行机关的公务员) 、破产财团代表说(认为债务人财产因破产宣告而成为以破产清算为目的独立存在的财产,这些财产整体人格化形成破产财团,管理人是破产财团的代表机关)、 特殊机构说(认为管理人是依据破产法接管破产企业、清算破产财产的特殊机构) 等诸多观点。然而本文的研究旨趣并不在论证何种学说更为合理,而是透过各种学说的出台背景及其对管理人法律地位的具体论述,界定管理人与法院、破产各方当事人之间的多重法律关系:代理说因被代理对象不同而牵涉到破产各方当事人的不同利益;职务说着重于公权力对破产各方当事人的作用力;破产财团代表说不能回避管理人因对破产财团的控制而与破产各方当事人之利益均有莫大关系;特殊机构说认为管理人是从事破产管理的法定机构,亦涉及破产过程中的多方利益。各种学说的关注重点不同,然而有一点不容回避,即管理人职责所系的,并非某一方当事人的个体意志,而是破产程序涉及的整体利益。“破产在分配中包括了许多竞合的和常常冲突的价值。对我来说,没有任何绝对优势的价值可以绝对凌驾于其他价值之上,因此,破产法的原则变成了和更好回答‘损失应当如何分配?’这一问题相关的众多因素的混合体。 ”在破产程序中,整体利益保护即意味着所有的诉讼和利益调整都要从考虑所有破产利害关系人债权、主张和利益的整体出发。决定和实施决定的权力都与那些只寻求个体利益的权利持有者剥离,进而个体权利被整体利益所淡化。 破产法的价值目标经历了一个从“以债权人为中心的单面保护”到“债权人与债务人利益双重保护”再到“债权人、债务人、社会公共利益多重利益之兼顾”的过程。 企业破产法第一条亦开宗明义:“为规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,制定本法。”由此,对管理人的法律地位可作以下定性:破产受理后依法成立的从事破产清算、重整、和解事务,在此过程中平衡维护债权人、债务人和社会公共利益多重利益的专门机构。

     2.法院选任管理人——居中衡平各方利益

     关于管理人的选任主体,历来存在法院与债权人会议之争,有法院选任模式,如我国、日本、韩国、意大利、法国;有债权人会议选任模式,如美国、加拿大、瑞士;有双轨制模式,如德国、英国。隐伏其后的,是各国破产立法的利益衡量:如前所述,管理人是破产程序中各方利益的平衡支点;然而不可否认的是,在关涉破产财产的各方利益之中,债权人利益是最强大最不容忽视的存在。现代企业理论认为“当企业经营正常时,企业归资金提供者——股东所有;当企业不能清偿到期债务时,企业的所有权包括企业控制权和剩余财产索取权归债权人所有。 ”最大限度地实现债权,并在存在多个债权人的情况下,实现全体债权人之间的公平受偿,是破产制度的首要目标。为实现这一目标,各国破产立法均围绕债权人而展开程序设置,债权人会议和债权人委员会被赋予最大权利。也正因如此,各国破产立法对管理人的选任主体,亦始终在法院与债权人会议之间徘徊决择:法院选任体现管理人中立,对债权人和其他破产当事人利益予以平衡维护;债权人会议选任则凸显债权人意志。笔者认为,尽管债权人在破产程序中的地位举足轻重,但在当前制度及国情背景下,债权人利益不可能囊括破产程序的所有价值目标。一是现代市场经济体制下企业的破产样态多变,破产重整立足于企业拯救目标,利益维护的重点在重整企业而非仅是债权人;破产和解需达成债权人与债务人谅解,管理人必须以协调双方利益冲突为主旨。二是以非典型性视角观察我国的破产特色,随着市场转型与经济接轨,大量国企破产涉及国有资产管理,提示管理人更多关注国家利益;部分企业破产导致社会矛盾激化,管理人应着力争取政策、财政扶持,排解不稳定因素。债权人利益之外的债务人利益、国家利益、社会公共利益等价值目标的多元化,在我国社会主义制度背景下尤为突出。因此,法院选任管理人以居中衡平多元价值,成为当下选任模式必然之举。

     (二)当下司法控制的困局

     清算组管理人的适用边界不明——审判实践中曾有企业主管部门要求其下属企业破产均指定清算组为管理人。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》在将旧法清算组纳人新法管理人序列的同时,规定了清算组管理人的适用范围;然而除却三种特定的适用情形,又有“人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形”作为兜底,导致清算组管理人的适用边界模糊。破产实践中,法院要追求审判质效,政府要实现行政目标,两者利益立场不同导致对是否选任清算组管理人往往意见相左,而前述兜底条款无疑给予了政府充分人口。迫于破产审理对政策扶持的现实需求,法院有时不得不遵从政府意愿而选任清算组管理人,却牺牲了破产管理的专业质效:笔者选取新法施行后W市 两级法院2年内受理的59件破产案件,向破产企业股东及主管部门、债权人、审判庭、当地政府进行无记名问卷调查,仅18.18%的被调查对象对清算组管理人的任职质效评价为优秀,显著低于机构管理人65.38%的优秀率。

     管理人名册的编制标准过于原则,给法院裁量留有过大空间——上海的入册机构仅20家 ,W市却达27家;天津悉为破产清算事务所 ,浙江却没有列人破产清算事务所 。由于缺乏实践经验,各地法院对机构人册的数量控制和资格标准很不一致。名册的补录与除名规则又笼统含糊,加之“能进不能出”的人情考量,各地管理人名册几年来均变化甚微,鲜有根据实践需求再作调整的例子。W市在新法施行后的2年内受案仅59件,27家入册机构中仅有13家曾被指定为管理人,僧多粥少的现象突出,法院对这一问题虽有认识,然而名册调整暂无从着手。

     随机选任的形式虽公正,实效却不佳——W市中院严格随机摇号产生管理人,下属基层法院仅在审委会讨论或院党组批准后直接指定管理人,然而随机抽取的管理人工作质效显著劣于直接指定的管理人。随机选任体现的是所有候选主体无差异基础上的破产案件资源分配正义。但我国的管理人行业尚处于起步阶段,各入册机构执业素质参差不齐(W市13家担任过管理人的入册机构的任职优秀率,从100%到33.33%不等),专业方向有所差异(存在会计师事务所、律师事务所、破产清算事务所三种类别),却不分等级不论类别地被编人名册,面对复杂程度各异、工作重点不同的破产个案,机会均等地被选任为管理人,造成其不求进取、坐等摇号的负面效应,不利于行业的可持续发展。

    (三)为增强管理人的中立性与专业性,作司法控制的模式改良

     1.对清算组管理人的适用限制与成员改良

首先,应限制清算组管理人的适用情形。清算组管理人素以政府联合办公 模式被诟病为缺乏中立性与专业性,然而仍为新企业破产法所保留。探究立法动因,本文的理解是:企业破产往往引发诸多社会问题,系机构管理人无力解决的内容。因此,立法保留清算组制度,令政府官员在必要情形下亲自从事破产管理事务,以协调解决上述问题。基于此,对清算组适用情形之兜底,应以“有借助政府力量之必要”作从严把握。其次,应改革清算组管理人的人员构成。新法中的清算组在专业性上已有较大突破。法院应当克服仅从政府部门中指定清算组成员的旧观念,参照机构管理人的选任规则,从入册机构中指定专业人员,与政府官员互为牵制,补足清算组的中立性与专业性;对破产受理前因行政清算已成立清算组的,法院应对其成员适格性进行审查,仅有政府官员而无专业人员的,指导其进行调整。

     2.完善管理人名册制度

     一是在准入阶段,用尽实体标准。首先在总量控制前提下规制机构入册的中立与专业要件,也即入册机构的数量应与破产案件的数量相适应,标准为令入册机构在专营破产管理业务时能维系生存及发展所需。在此基础上提出机构入册的中立要件(包括职业道德、中立地位、责任能力等)与专业要件(包括机构类别、人员资质、场所设施、资产规模等)。其次完善破产清算事务所入册的制度设计。破产清算事务所就立法设计而言,具备知识全面、专职从业等理论优势;然而从操作层面讲,又存在行业发展的不完善性:人员入口宽松,破产清算事务所的从业人员无需通过全国统一考试;机构门槛较低,法律对破产清算事务所设立限制较少;资料提交义务虚置,破产清算事务所中的经营管理人员应提供哪些“经营管理经历的证明材料”,《指定规定》未加明确,实践中多为自行制作的工作履历,公信力很难保证。基于此,各地法院对破产清算事务所入册的态度迥异。本文认为,从破产管理的职业化导向考虑,破产清算事务所还是管理人行业的发展重点,然而当务之急是完善其管理体系,建构制度化的市场准入和规范化的行为规则,提高其社会认知度。二是在入册之后,实施资质评定与名册更新。W市中院已着手试行机构入册后的积分制考核,流程为:评定基本积分(评定入册机构的个案积分,于年末取其平均值作为基本积分)积分增减(按照单项业绩、差错的程度与范围,对基本积分予以增减)年度考核与资质评定(每至年末,按照入册机构的年度积分,评定资质等级,资质优等的在竞争选任中优先入选,连续两年资质差等的末尾淘汰)。考核效果良好,极大调动了入册机构提高执业素质的积极性。

     3.以竞争选任为随机前提

     司法实践表明,随机方式针对性不足,选出的管理人往往不符合个案的专业需求;但随机选任体现的公开公平公正、防止权力恣意等立法价值,在当前体制未尽完善、法官素质参差的国情现状下,也不能舍弃。因此,本文建议以竞争选任为随机前提。

     首先,基于优化专业质素与提高司法效率,对竞争选任实施扩大适用与程序改良。现行竞争选任规则在适用范围、程序上都极之严格:根据《指定规定》第21条,竞争选任仅适用于“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件”,须经“公告”、“邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争”、“参与竞争的社会中介机构不得少于三家”、“组成专门的评审委员会”、“被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员二分之一以上通过”、“确定一至两名备选社会中介机构,作为需要更换管理人时的接替人选”等诸多程序。然而欲要解决随机选任的弊端,优化个案管理人的专业质素,就必然要求扩大竞争选任的适用范围;在扩大适用的同时,又必然伴随以提高司法效率为目的的程序改良:如主要法律关系与财产均集中于当地的,就无公告邀请异地机构参加竞争之必要;再如仅因案件自身原因导致应竞机构少于三家的,也无需再重启程序,仅一家的,也谈不上预选接替机构。但是最低限度的程序保障依然必要,如设置评审委员会并不耗费审限资源,人力投入也较少,却对维护司法公正起到关键作用,此项程序必不可少。与此同时,竞争选任的适用放宽也不是无限度的,对不存在疑难复杂情形的普通案件而言,凡入册机构均可满足案件的专业性需求,除利害关系当事人另作自治性安排外,直接适用随机选任即可。其次,基于保障评审结论的中立与客观,细化竞争选任的评审标准。竞争选任中的评审标准,应关注以下内容:专业方向是否与破产程序的功能相对应,此方面的判断可参考入册机构的主体类型、从业经验等;业务能力是否与破产案件的复杂程度相适应。如要求候选机构的资质达到优等或良等;竞争方案是否贴合破产管理的实际需求;是否自愿应竞;是否符合利害关系当事人对选任管理人所作自治性安排。评审应实行无记名制、逐项评分制。最后,基于维护司法公正,在竞争选任中最后融入随机方式。既然竞争选任的程序简化是司法效率的要求,那么简化程序给司法公正带来的负面效应也有必要采取一定措施予以消除,这一措施便是随机方式的最后融入:在应竞者众的情况下,竞争选任三家以上机构,再随机选出管理人。

     二、基于利害关系当事人对重点利益的自我保护及其与司法控制之间的双向制衡,介入当事人自治

     (一)当事人自治的功能

     1.当事人自治的保护性功能——利害关系当事人对重点利益实施自我保护

     如前所述,在具体的破产个案中,不同的破产样态下,牵涉到的利益重点不同。将意思自治原则延伸至管理人的选任领域,为凸显对重点利益的自主管理,必然要实施利益主体对选任管理人的意见介入。

     2.当事人自治的制衡性功能——与司法控制之间构成双向制衡

     当事人自治,能与司法控制形成相互制约,排除不当行使:一方面,审判权作为公权力,易于扩张而致滥用。表现在管理人的选任上,基于法院与政府在人事、财政等方面的关系,审判权极易为行政权所左右,导致破产程序中的私法价值为公法目标所取代;与此同时,管理人选任变相司法许可,为权力专断孕育土壤。因此,在司法公信力下降的现实背景下,有必要适当地扩大当事人自治,对司法干预的范围进行限制,将审判权运作限定于其应然状态。另一方面,个人的私欲往往有恶性膨胀的趋势,若不运用公权加以限制,会损及国家、社会及他人利益,导致集体意志为个别意志所绑架,如受控于大额债权人的债权人会议,可能会选出与大额债权人存在某种利益纠结的管理人;同时,权利的行使常因参与者的博弈或不合作,导致无序及低效,如债权人所提管理人选任方案可能未经可行性论证且存在意见反复,多个债权人可能意见不一而需司法协调,甚至在多数情况下,若无法院提示,债权人可能不存在选任管理人的意识。因此,权力对权利进行引导及控制亦为必要。

     当事人自治,还能与司法控制达成平衡,形成司法控制下的当事人自治。其一,司法控制的边界,暨当事人的自治空间,用以维系管理人中立与专业之实体目标。基于前文对管理人的法律地位界定,中立与专业是管理人的两大必要质素。中立确定的是管理人与关涉破产财产的各方利益主体之间的关系,表现为利益归结的无关性,即管理人利益不受破产各主体利益变化的影响;职责来源的法定性,即管理人职责不来源于某一主体的授权,仅来源于法律的规定 ,相应地,管理人履行职务也皆以自己独立名义、为自己独立意思,承担责任须以自己独立财产。专业是对管理人的执业素质要求,管理人需要既精通法律知识,又熟悉财会业务,既通晓商业交易规则,又具备实践工作经验。唯其具备中立性,才能在各方利益冲突时不受任何一方干预而保持衡平,也唯其具备专业性,才能依靠执业技能而高效有序处理破产事务,两者结合实现破产整体利益。因此,司法控制与当事人自治之间的平衡,体现在以司法控制为当事人自治预设空间,这一空间以维系管理人中立与专业为边界;然而在边界之内,当事人意志得排除司法干预而实现自治。其二,司法可引领、规制和审查当事人意志的介入,完成互动平衡之程序设计。互动平衡的程序设计,体现在以权力之引领、规制和审查,实现权利之充分、有序和合法行使:在选任、更换管理人的程序节点上,司法负有程序指挥及要点释明之责,包括当事人自治权利的释明、利害关系当事人推荐权的释明、推荐权行使方式的释明、可推荐对象的释明;对已经形成的当事人自治意见,法院应依据“司法最终解决原则”,审查推荐程序是否合乎程序规定、被推荐对象是否满足实体要件。以权力管理下的权利自治完成互动平衡,回应当事人的司法需求。

     (二)实践中当事人自治的缺失

     在企业破产法管理人中心主义的语境下,破产当事人若无法介入对管理人的选任,则丧失了对破产程序的自治——东星航空破产 案中法院选任的管理人与破产各方当事人形成激烈对抗。管理人认为东星航空负债巨大,破产重整不存在基础,多次向法庭及媒体声明重整已失去基础,只能走破产清算之路。债权人多数倾向破产重整,愿以延缓还款、债转股、注资等推动重整,近10家债权人两度提出重整申请;债务人认为自己具备重整的基础和价值,投资人认为东星航空地理位置、航线等资源宝贵并看好其未来发展,多位债务人股东两次联合数位投资人提出重整申请,债务人董事会同时发表声明要求管理人回避,主张管理人侵害债权人、债务人合法权益及擅自发表重整不可能言论,并起诉及申请更换管理人。职工支持破产重整,100多名员工聚集支持重整并要求更换管理人。

     “东星航空破产案”以实施破产清算而告终结,然而此案例中法院选任以政府官员为主的清算组管理人的做法、清算组管理人与破产当事人对程序走向的重大分歧、破产当事人对企业命运的操控失力,引发了对管理人选任权集中于法院的公信力质疑,认为当地法院的独立性、受理和判决的客观公正性有待检验 。

     (三)以利害关系当事人介入管理人选任,作当事人自治的模式设计

     管理人选任中的当事人自治,体现为司法控制下的当事人自治,意即经由法院“程序上引导”(行使程序指挥权引导管理人选任程序的运行)与“实体上判断”(对当事人选出的管理人或确定的管理人范围、条件等进行中立性与专业性排查)后,当事人意志可免受司法其他干预而实现选任管理人的自治。债权人、债务人、代表国家利益和社会公共利益的政府,都是破产当事人。这些破产当事人如能就选任管理人形成一致意见,且不存在禁止任职情形的,一般应接受其推荐;但如意见不一的,则应听取与破产程序最具利害关系的当事人意见。因此,当事人自治的重点,在于辨明谁与破产程序最具利害关系。

     1.普通破产清算中的债权人意志介入。在破产清算的普通情形中,应突出债权人的自治意志。然而这一做法有一技术障碍要突破:一般认为债权人意志须以债权人会议决议传达,然而如何解决破产受理后至债权人会议召开选出管理人前的“盲期”?本文建议参考《美国破产法》第七百零一条规定的临时管理人制度 ,并借助债权人会议对管理人的更换权,实施管理人由“临时”向“正式”的转化,即法院在受理破产同时指定的是临时管理人,需经债权人会议决议任命才转化为正式管理人。其与现行规则的区别之处在于:一是法院指定临时管理人可以听取提出破产申请的债权人或其他主要债权人的意见;债权人会议在“转正”节点提出更换申请的,无需证明临时管理人存在不能胜任职务情形;临时管理人“转正”后,债权人会议再作更换的,须存在管理人不能胜任职务情形。实行债权人对管理人选任的事前推荐、事中参与和事后合理变更。二是实现管理人由“临时”向“正式”转化的节点控制,使任命或更换管理人的申请、审查与确定成为一种常规性的制度安排。

     2.破产重整、和解中的债务人话语权。破产重整、和解的主旨在于延续债务人经营的同时兼顾债权人受偿。除债务人反对破产重整、和解,欲借破产清算逃避债务等情况,债务人对自身经营状况和资产负债情况更为了解,也具备走出困境、恢复生机的愿望和动力,此时应给予其充分的话语权。在澳大利亚的自愿管理程序中,最为普遍的实践情形,是公司的董事提前与作为公司主要债权人的银行进行协商之后任命管理人。 这一做法应能为我国破产实践所借鉴。

     3.关涉重大国家利益、社会公共利益的破产案件,多维介入政府意见。企业破产涉及社会矛盾突出的,适当参考政府意见;当社会矛盾非司法层面所能独力解决,而延伸至行政维稳的范畴时,管理人选任不再局限于司法关注的专业能力,还应适当地参考政府意见,选择贴合维稳需要的管理人。在选任清算组管理人的场合,通过清算组成员中的政府官员介入政府意见;对政府官员的选择,应当听取政府意见,以实现清算组管理人的社会功能。设立公共管理人专司“无产可破”及需要“财政托底”的破产案件。公共管理人是国外的立法例,一般适用于“无产可破”的案件。从操作层面讲,是为解决管理人报酬的支付。但探究其法理,本文认为,当企业财产不足支付破产费用时,债权人必然零分配而债务人必然倒闭,他们已不存在选任管理人的利益驱动;然而破产清算仍需实施,此时的破产价值,转化为单纯的市场秩序目标,政府负有剥离市场坏死细胞以稳定经济秩序的职责,故成为破产程序中的最大利害关系人,破产管理职责应由其设立的公共管理人担任。同时,在中国特色的视野下,公共管理人又另有用武之地,即需要“财政托底”的破产案件。在市场转型彻底完成之前,破产中的职工安置、社会保险、资源整合等,在企业缺少自有资产的情况下,只能通过“财政托底”予以解决。政府以“守夜者”、“慈善家”身份,成为破产企业背后的隐形债务人,成为最大义务主体和利害关系者,故应由其设立的公共管理人承担破产管理之责。

     前述三种方法,政府介入的程度由浅至深:第一种方法中,破产管理之责仍由机构担当,仅在机构选择上参考政府意见;第二种清算组管理人适用于行政清算转破产清算存在职能延续以及虽有维稳任务但无财政投入的情形,清算组中的专业人员仍由法院从入册机构中指定,需收取管理人报酬;第三种公共管理人适用于需要财政投入的场合,不收取管理人报酬。

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