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浅谈虚假广告的规制

作者:张露  发布时间:2013-10-31 10:22:31


随着经济和媒体技术的快速发展,人们在信息沟通方面的速度、数量、质量较以前有了历史性的突破,人类从此进入了一个前所未有的信息社会。广告作为宣传商品的主要方式,日益成为消费者选择商品的重要信息来源和商品经营者开拓市场、追逐利益的重要营销手段。但当广告作为有效的竞争手段为商家高奏凯歌之时,虚假广告也在我国部分地区呈现泛滥之势,而药品、医疗、保健食品、化妆品以及美容等行业则成为虚假广告的重灾区。如何有效打击虚假广告,发布虚假广告的相关媒体又应当承担什么样的责任值得探讨。

   所谓虚假广告就是指经营者出于扩大销售的目的,通过内容与事实不相符合的广告宣传,推销自己的商品或者服务的行为。[1]

美国《联邦贸易委员会法》第十五条规定,虚假广告是指“在主要方面是欺骗性的广告,不是标签。决定广告的欺骗性时,既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身,还要考虑其对相关事实的表述程度”。该法是美国规制虚假广告的主要法律,但该条规定将虚假广告限定为欺骗性的广告显然也有天生的缺陷,因为它忽略了引人误解的或误导性广告的“虚假”性。对此,美国联邦贸易委员会(FTC)给欺骗性广告(deceptive adverting)作出专门解释:任何具有误解、省略,或者其他可能误导大批理性消费者等一系列情形,使其受到损害的广告。无需任何证据证明消费者受到欺骗,表现也可以是明确的或暗含的,关键在于广告是否遗传了虚假印象——即使文字上无可挑剔。[2]凡是“广告的表述或由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的,这种错误印象又关系到所宣传的产品、服务实质性特点的,均属欺骗性广告”。[3]至此,美国法上的虚假广告具有两层含义:欺骗性的或误导性的广告。

《欧洲理事会1984910日关于协调成员国有关误导广告的法律与行政规定的指令》(84/450/EEC)中使用“误导广告”的概念。所谓“误导广告”[4]是指“任何形式的广告,包括其表述,欺诈(deceive)或有可能欺诈(likely to deceive)其受众或收到广告的人;鉴于其欺诈性质,它容易影响这些人的经济行为或损害或可能损害竞争者”[5]尽管欧洲理事会并没有直接使用“虚假广告”的概念,但其将误导广告的本质界定为欺诈或有可能欺诈,因此其实质即虚假广告。此定义将虚假广告的欺诈性与误导性合二为一,从现代意义上看并不科学。

《西班牙广告法》将虚假广告成为“骗人广告”,该法规定:“那种以任何方式,包括其表达方式,诱使或可能诱使广告对象犯错误,因而可能影响其经济情况,损害或可能损害某一竞争者的广告是骗人广告。”[6]此种定义从虚假广告的表现形式、本质表现、侵害对象以及危害后果的角度界定虚假广告,并从市场竞争的角度揭示了虚假广告不正当竞争的本质,具有一定的科学性。

虚假广告作为广告的一种“变态”,假借市场经济“意思自治”之名,大行商业欺诈之实。虚假广告是市场经济的非正常产物,由于其背离了自治自律的现代商业文明精神,跌穿了本行业信息真实性要求的道德底线,从而严重危害着我国经济的发展。具体来说,其危害性如下:[7]

第一,降低购买力。虚假广告以牟利非法利益为目的,以“坑、蒙、拐、骗”为手段,大大降低了广告的可信度,使其真实性大打折扣,导致消费者对广告产生信任危机,对市场的运行缺乏安全感,这必将影响到消费者的购买力,从而对经济增长造成负面影响,终将导致社会购买力极大分流,且长期在底层次水平徘徊。

第二,阻碍广告业健康发展。虚假广告的暴利使得虚假广告的主体有利可图,面对这样的低成本、高回报的诱惑,人们会将大量的时间花在如何让制作貌似真实的具有更大欺骗性的虚假广告上,这对合法的广告主体将造成巨大的冲击,也影响着尚处于起步阶段的我国广告业的健康发展。

第三,扰乱市场竞争秩序。市场竞争是市场运行有序化、有效率的内在动力,其核心在于公平竞争。虚假广告往往和假冒伪劣商品结合在一起,使不法经营者获得暴利的同时,侵害其他经营者的合法权益,直接导致市场竞争不公平。任由虚假广告泛滥,很容易出现了“劣币驱逐良币”现象,[8]从而破坏正常的市场竞争秩序,危害整个社会。

第四,造成社会资源的浪费。大量虚假广告导致大量虚假产品或服务流向市场,意味着大量合格产品或服务被排斥在市场之外。以致于大量质量低劣的产品或服务进入消费与生产领域,因其质量不可靠、无效而被废弃不用或提前淘汰,而大量合格的产品或服务却“英雄无用武之地”,将导致资源的不合理配置,从而造成社会资源的极大浪费。

第五,影响国家财政收入。造假企业因消费者拒绝再购买而使产品滞销,经济效益下滑;受害企业因不法经营者的不正当竞争行为而影响其经济效益;农民和生产企业购买虚假广告商品,会直接破坏工农业生产,这些都会使国家税收减少。与此同时的是国家还要支付大量的打假费用,从而影响国家财政收入。

第六,影响社会在生产的健康运行。社会再生产离不开准确的供求信息。然而,虚假广告使得客户和消费者被误导,供求机制不能真实反映市场上的供求状况,致使供求机制受阻,长此以往,必将使得社会再生产无法顺利进行,直接影响国民经济的健康发展。

虚假广告问题如此严重,以至于成为社会经济生活中的一大公害,虚假广告扰乱了市场,激起了民愤,不仅损害了消费者的权益,而且给社会主义新闻事业的声誉和形象带来了不可低估的负面影响。 对于如何制止广告市场出现的种种误导虚假行为专家学者给出了多种意见和建议,在此本人认为以下方法具有一定的可行性:

   一、健全广告立法工作

立法为用法前提。对于虚假广告的规制,我国已制定专门的《广告法》,但《广告法》存在有关虚假广告的规定过于简单,在实践中的可操作性不强、规定的虚假广告侵权责任主体的范围过于狭窄、对于虚假广告行为的行政处罚过轻的缺陷。此外,《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《食品管理法》以及《广告管理条例》、《光该管理条例实施细则》等法律法规都涉及与虚假广告的处理,《刑法》还专门设立了“虚假广告罪”。各地还制定了一些地方性法规与政府规章对虚假广告进行监管。从数量上看存在很多规制虚假广告的法律法规,但面对纷纭繁杂的虚假广告,现行的法律法规已不适应广告监管形式的需要。尤其是作为广告监管领域的“普通法”——《广告法》在规制虚假广告方面显现出极大的局限性,因此,要进一步加强健全广告的立法工作。

  二、加强虚假广告的执法与监管工作

  1.完善行政执法不严或不力的责任追究制度。

从某种意义上讲,行政监管是切断虚假挂广告生命源的一个核心环节。行政监管到位,可以在很大程度上杜绝虚假广告。目前,我国并没有建立起针对行政机关及其工作人员的有效的责任追究制度,相关法律法规对于广告审查机关和监督管理机关工作人员的涉及虚假广告审查或监管方面的行政违法行为的法律责任主要是行政处分。然而,虚假广告监管不力往往是单位行为,行政处分主要是由其所在单位或上级行政机关给予,其局限性自不言而喻。没有有效制约的执法容易偏离法治的轨道,强化对行政监管不力的监督、严格行政监管不力的法律责任是治理虚假广告的当务之急。

  2.完善我国广告的审查与监管制度。

建立全国统一的广告审查机构。广告审查是保证广告发布质量的最重要的环节。对广告真实性的审查最好的办法就是外部制约,外部制约就是要建立统一权威的广告审查机构,确立事前审查制度。[9]考虑到我国国情,我国可先开展广告发布前审查制度试点,然后再逐步推广,变单一、被动的事后监督管理为包括事先、事中、事后全过程运行的监督管理。广告审查机构实行垂直管理,按照行政区划分级设立,该机构独立行使审查职权,并接受广告监管机关的监督。在当前事先审查制度不能广泛推广的情况下,针对社会反映比较集中而又无相应审查制度规定的商品或服务类广告如房地产、化妆品、电视购物等,实行广告发布备案制度。

  3.完善虚假广告更正制度

责令虚假广告责任主体发布更正广告是消除虚假广告负面影响的一项有效措施。我国《广告法》第三十七条以及《广告管理条例实施细则》第十七条第一款中均有发布更正广告及在相应范围内公开更正消除影响的相关规定。然而在我国,此种责任方式基本上被束之高阁,生活中因为发布虚假广告而被责令发布更正广告的情况非常少,这需要相关部门更好的完善此制度的实施细节并切实落实这一制度。

 三、完善广告业自律与社会监督工作

 1.完善广告业自律工作。各级广告协会应担负起对广告活动主体的自我约束、自我管理的任务,从建立正常的广告活动秩序出发,制定广告业的职业道德和从业准则,将禁止虚假广告贯穿其中。协会要建立不诚信会员通报或公示制度,对违反行为规范的会员给予相应处分,形成对虚假广告等违法行为的行业自律压力和社会舆论压力。同时要加强对下级广告协会及广告主、广告经营者、广告发布者的业务指导与培训,不断提高他们依法经营的自觉性,提高广告人员的业务素质,使他们在设计、制作、代理、审查、发布广告过程中及时杜绝虚假广告出现。另外,也可以组织成立广告审查委员会,把广告的事后监督管理变成为广告发布的事先、事中、事后全过程的监督管理。[10]

 2.完善虚假广告社会监督工作。

首先,在立法中明确消费者、社会团体和其他组织对于虚假广告的社会监督权。我国《广告法》没有规定对虚假广告的社会监督机制,对虚假广告进行社会监督的法律依据可以适用《消费者权益保护法》第六条的规定。《广告法》没有提到虚假广告的社会监督,对此应于完善,让社会公众“名正言顺”地对虚假广告进行社会监督。

其次,通过法制宣传,提高消费者的维权意识与社会责任感,建立规范的虚假广告公众举报制度。这是对广告活动实施动态监管的有效措施,也是规制虚假广告的良策。建立这一制度必须解决四个问题:一是要有明确的受理机关和举报方式,以解决向谁举报和如何举报的问题;二是要有规范的查处结果反馈公告制度,这是对举报者社会监督的积极回应;三是要考虑到现阶段消费者的维权意识比较弱、维权积极性不高等因素,对于虚假广告举报应有必要的物质奖励措施,以调动举报者的积极性;四是应当建立健全相应的保密制度,做好保护举报人人身和财产安全等工作。

再次,完善虚假广告侵权的诉权。我国有关民事诉讼主体资格的限制,法律并没有赋予消费者权益保护协会等团体起诉虚假广告的诉权,而没有受到虚假广告直接侵害的消费者也不能起诉虚假广告违法行为,这使得我国公众对于虚假广告的社会监督权的范围过于狭窄。应要赋予相关团体和个人对于虚假广告的起诉权。

最后,建立健全虚假广告公示制度,充分发挥网络、手机、电视、广播、报纸等载体的虚假广告曝光作用,让虚假广告成为“过街老鼠”,形成“人人喊打”的局面。

 

参考文献

1. 孔祥俊、刘泽宇、武建英:《反不正当竞争法》,清华大学出版社2006年版。

2.倪振峰:《竞争法案例分析》,复旦大学出版社。

3.黄勇、岑兆琦:《中外反不正当竞争法经典案例评析》,中信出版社。

4.王晓晔:《竞争法学》,社会科学文献出版社2007年版。

5. 于林洋:《虚假广告侵权研究》,中国检查出版社2007年版。

6. 刘福谦:《产品欺诈及其防治》,法律出版社1997年版。

7. 褚霓霓:《广告法实例说》,湖南人民出版社2002.年版。

8. 陈绚:《广告道德与法律规范教程》中国人民大学出版社2002年版。

9.李成连:《新闻官司防范与应对》,新华出版社。

10.史树林、阳平:《实用经济法》,中国财政经济出版社。

11. 国家工商行政管理局广告监督管理司:《违法广告案例选编》,工商出版社1998年版。

12.孟宪伟、赵永林:《反商事欺诈及典型案例评析》,人民法院出版社2002年版。

13.崔广平:“论广告欺诈的防治对策”,载《重庆工学院学报》2001年第1期。

14.吴越、李兆玉、李立宏译:《欧盟债法条例与指令全集》,法律出版社2004年版。

15.慧文:“传媒业发达国家的广告监督”,载《新闻与传播》2005年第9期。

16.张彬译:“网络广告的规范、管理和发展”,转引自李德成《网络广告法律制度初论》,中国方正出版社2000年版。

17.黎燕燕、杨妮、柴进:“论虚假广告对消费者权益的侵害”,载《法学杂志》2003年第6期。



[1] 王晓晔编著《竞争法学》,社会科学文献出版社2007年版,第107页。

[2] 张彬译:《网络广告的规范、管理和发展》,转引自李德成《网络广告法律制度初论》,中国方正出版社2000年版,第20页。

[3] 慧文:《传媒业发达国家的广告监督》,载《新闻与传播》2005年第9期。

[4] 有学者将这里的“误导广告”表述为“是指以某种方法(包括装饰)对相关顾客进行欺骗或者可能导致欺骗的广告,它的欺骗性内容能够影响这些人的经济行为,损害或者能够损害其他的竞争者”。(王晓晔:《竞争法学》,社会科学文献出版社2007年版,第108页)

[5] 吴越、李兆玉、李立宏译:《欧盟债法条例与指令全集》,法律出版社2004年版,第82页。

[6] 黎燕燕、杨妮、柴进:《论虚假广告对消费者权益的侵害》,载《法学杂志》2003年第6期。

[7]于林洋编著《虚假广告侵权研究》,中国检查出版社2007年版,第214229页。

[8] “劣币驱逐良币”是经济学中的一个古老原理,它表述了这样一种历史现象:即在铸币时代,当那些低于法定重量或者成色的铸币(“劣币”)进入流通领域后,人们就倾向于将足值货币(“良币”)收藏起来,而将劣币用作支付手段重新投放市场。最后,良币被驱逐,市场上流通的只剩下劣币。(参见陈敬:《从劣币驱逐良币定律谈盗版软件整治》,载《知识产权报》,2006-09-26

[9] 孟宪伟、赵永林编著《反商事欺诈及典型案例评析》,人民法院出版社2002年版,第194页。

[10] 崔广平编著《论广告欺诈的防治对策》,载《重庆工学院学报》2001年第1期。

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